Para melhor elucidar a questão, é importante esclarecer que, originalmente, a COFINS (LC n. 70/91) e o PIS (LC n. 7/70 e Lei n. 9.715/98) incidiam sobre o faturamento das empresas, nos termos previstos no art. 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

b) a receita ou o faturamento;

A Lei Complementar n. 70/91 (COFINS) e a Lei n. 9.715/98 (PIS), ambas nos seus arts. 2º, dispunham, respectivamente, que o PIS e o COFINS incidiriam sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas de direito privado, veja-se:

LC n. 70/91 – Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.

Lei n. 9.715/98 – Art. 2º. A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:

I – pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; […].

Com as alterações promovidas pela Lei 12.973/14, o legislador ordinário equiparou o conceito de “faturamento” à totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, ou seja, à sua receita bruta, conforme o disposto nos arts. 2º e 3º da citada lei:

Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)

Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n º 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

A título elucidativo, o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 acima mencionado, com as alterações feitas pela Lei 12.973/14, dispõe o seguinte:

Art. 12. A receita bruta compreende:

I – o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II – o preço da prestação de serviços em geral;

III – o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV – as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III.

A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, foi reconhecida como inconstitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de 15/03/2017.

Dando solução ao Tema 69, o voto vencedor da Ministra relatora marcou em pedra a seguinte tese: “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”.

Essa decisão emergiu após o tema arrastar-se por vários anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao Programa de Integracao Social (PIS) e ao Financiamento da Seguridade Social (COFINS).

Analisando os votos favoráveis aos contribuintes, os ministros da Suprema Corte consideraram que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar o efetivo valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. O ICMS, nesse sentido, corresponde, apenas e tão somente, a um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

Logo, entendimento contrário ao sedimentado na tese supra alinhavada importaria na incidência dos tributos não sobre o faturamento do contribuinte, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação.

O valor pago pelas Empresas a título de ICMS não tem natureza de faturamento, uma vez que não importa em agregação de riqueza, conforme expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Com base nessa premissa é que os contribuintes consagraram-se vencedores no julgamento do RE 574706, dotado de Repercussão Geral.

A decisão do Supremo Tribunal Federal, ademais, é de observância obrigatória perante qualquer Juiz ou Tribunal, sendo esta a dicção do art. 927 do Código de Processo Civil:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

[…]

III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

§ 1º Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1º, quando decidirem com fundamento neste artigo.

Destaque-se que será considerada nula, por ausência de fundamentação, qualquer decisão judicial que deixar de seguir a tese ora invocada, caso não seja demonstrada cabalmente a existência de distinção com o caso concreto ou a superação do entendimento sob comento.

Portanto, reconhecido o descabimento da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com amparo no decisório prolatado pelo Supremo Tribunal Federal quando do enfrentamento do Tema nº 69, seja declarada a ilegalidade das cobranças de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

Por Bruna Fiuza

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