A inconstitucionalidade da portaria PGFN , que estabelece o PARR

Usando o argumento da existência de discussões travadas a respeito da aplicação do IDPJ (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica) aos executivos fiscais, a PGFN editou a portaria n. 948 em setembro de 2017, estabelecendo o “Procedimento Administrativo de Reconhecimento de Responsabilidade” (PARR).

A aludida Portaria tem como objetivo principal, a responsabilização de terceiros pelo encerramento irregular de pessoas jurídicas ao pagamento dos tributos da empresa, fazendo com que estes figurem como corresponsáveis pelos débitos.

Através da Portaria PGFN n. 948 de 25 de setembro de 2017, o terceiro é notificado por carta com aviso de recebimento e pode apresentar impugnação administrativa se entender necessário, através da plataforma de atendimento virtual da PGFN, Regularize.

A Portaria PGFN n. 948 de 25 de setembro de 2017, destina-se a única e exclusivamente a apurar a responsabilidade de terceiro pela dissolução irregular da empresa originariamente devedora, conforme preceitua o art. 1º:

Art. 1º Esta Portaria regulamenta o procedimento administrativo para apuração de responsabilidade de terceiros pela prática da infração à lei consistente na dissolução irregular de pessoa jurídica devedora de créditos inscritos em dívida ativa administrados pela PGFN.

Outrossim, apesar de prever a possibilidade de apresentar impugnação administrativa, o procedimento fere o princípio do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, pois a defesa é julgada pelo próprio Procurador da Fazenda Nacional em exercício na unidade descentralizada responsável pela inscrição em dívida ativa.

É evidente que o próprio credor não será imparcial ao julgar a impugnação do contribuinte, dado o interesse arrecadatório em jogo.

Outro ponto que também evidencia o desrespeito ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, é que a citada Portaria prevê que o terceiro, cuja a responsabilidade se busca alcançar, não pode impugnar o lançamento do crédito tributário, mas tão somente a apuração da sua responsabilidade pessoal, conforme está disposto no art. 4º, §2º:

“Art. 4º. A impugnação deverá ser apresentada exclusivamente por meio do e-CAC da PGFN e deverá trazer elementos aptos para demonstrar a inocorrência de dissolução irregular ou a ausência de responsabilidade pelas dívidas.

(...)

§ 2º A impugnação deverá se limitar à discussão objeto do PARR.”

Ou seja, se o débito estiver extinto pelo pagamento ou prescrição, ou se estiver com a exigibilidade suspensa por decisão judicial ou parcelamento, situações que impedem sua cobrança, nada disso poderá ser alegado para impedir sua responsabilização, desrespeitando claramente à garantia constitucional de ampla defesa e contraditório.

De igual modo, a inconstitucionalidade da referida Portaria é evidente desde o seu 1º artigo, ao indicar que a responsabilidade tributária do terceiro recairá sobre créditos inscritos em dívida ativa administrados pela PGFN.

Ocorre que não é dado à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o poder de alterar o devedor do débito inscrito, encontrando óbice não só no artigo 142 do Código Tributário Nacional, como também na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme preceitua a súmula n. 392, os quais dispõem respectivamente:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

 Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Súmula 392

A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.

Ao investigar de forma administrativa a eventual dissolução irregular da pessoa jurídica cuja originariamente responsável, a fim de responsabilizar administrativamente terceiros por débitos definitivamente constituídos, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional age de forma ilegal, uma vez que lhe é vedada a modificação de determinados elementos do lançamento tributário, como apuração do quantum devido, determinação da matéria tributável, identificação do sujeito passivo, nos termos do art. 142 do CTN e súmula 392 do STJ.

Além do mais, a responsabilização de terceiros por débitos tributários de pessoa jurídica da qual façam parte, tem previsão no art. 135, III, do CTN, condicionando a incidência do referido artigo a existência dos requisitos: atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Outrossim, a súmula 435 do STJ dispõe que: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”

Também não há que se falar em redirecionamento da cobrança aos sócios por dissolução irregular através de procedimento administrativo, uma vez que este procedimento só é legitimado através da execução fiscal, conforme preceitua a súmula 435 do STJ.

Não bastasse tudo isso, é certo que a utilização desse procedimento prejudica até a defesa do terceiro que se busca responsabilizar, pois uma vez que seu nome passe a constar na certidão de dívida ativa, presume-se que a sua responsabilização tributária está caracterizada e é legítima, recaindo sobre o contribuinte o ônus da prova de que não houve prática de infração à lei.

Hoje, este ônus recai sobre a Fazenda quando do requerimento do redirecionamento da execução fiscal.

Por fim, deve-se mencionar que o procedimento em questão fere o princípio da segurança jurídica, pois ainda não há um consenso jurisprudencial sobre qual sócio deve responder pelas dívidas da empresa encerrada ou mesmo qual o termo a quo do prazo prescricional para responsabilização do sócio, questões que são objeto dos Temas n. 444, 962 e 981 na sistemática dos Recursos Repetitivos.

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Por: Dra. Tamires De Morais Reis

OAB/SP 374.845