Acumulo de função e desvio de função. Veja o que diz a CLT

0

A CLT tem cerca de 900 artigos (e nem vou contar os incisos). Todo esse monte de informação fala sobre os direitos trabalhistas do empregado.

Entretanto, não existe um único artigo na CLT que regulamente o acúmulo e desvio de função na relação de emprego.

Se você é empregado, é muito importante que compreenda os principais fatos sobre o acúmulo/desvio de função, para que possa identificar a situação e tomar a melhor decisão.

Neste artigo, separei os 5 fatos que irão te proporcionar o conhecimento necessário para não ser explorado na sua relação de emprego.

Antes de qualquer coisa…

A diferença entre acúmulo e desvio de função é simplesmente que:

O acúmulo de função ocorre quando o empregado começa a exercer, ao mesmo tempo, uma função diferente da qual foi contratado. Por exemplo, quando algum funcionário da empresa é dispensado e suas atividades são repassadas a um empregado que exerce outra função.

Já o desvio de função acontece quando o empregado passa a exercer outra função, com maior responsabilidade e remuneração, mas permanece com os vencimentos inalterados.

1) Sempre vale o que está no contrato!

O contrato trabalhista é documento formal da relação de emprego. É neste contrato que patrão e empregado concordam com as condições do trabalho a ser exercido, como atividades, local, remuneração, jornada, etc (art. 468/CLT).

É muito importante que você saiba que todo contrato de trabalho é bilateral, ou seja, ambas as partes (empregador e empregado) tem que concordar com os termos.

Logo, se o acúmulo ou desvio de função são impostos ao empregado, sem nenhuma alteração na carteira de trabalho, temos uma irregularidade na relação trabalhista, pois, o que vale é o que está no contrato.

2) Acumulei função, tenho direito ao aumento do salário?

No escritório havia um cliente que trabalhava como auxiliar administrativo numa transportadora, mas, toda vez que chegava um caminhão na área de despache ele tinha que, literalmente, largar o que estava fazendo e ir correndo ajudar no descarregamento.

O caso foi enquadrado como evidente acúmulo de função.

Todo trabalho exige uma contraprestação salarial. Se o empregado foi contratado para uma função, mas depois foi exigida que fizesse uma função a mais, como no caso citado, é devido o pagamento de um “plus“ (acréscimo) salarial pelo trabalho excedente.

Apesar de não existir previsão legal sobre o direito de recebimento desse plus salarial pelo empregado exercer mais de uma função, os tribunais têm condenado as empresas ao pagamento adicional pelo exercício da função além da contratada

Nessas decisões, tem sido utilizado, por analogia, o disposto no art. 15 da Lei 6.615/78, que trata especificamente do radialista, o qual atribui o adicional de 40% sobre o salário em caso de acúmulo de função.

3) Pagamento por acúmulo de função “por fora”, pode?

Num outro caso, uma cliente, também auxiliar administrativa, após trabalhar anos num condomínio, foi designada também para turnos na portaria do prédio, que aceitou apenas por medo de ficar desempregada.

Após longo tempo acumulando duas funções, tomou coragem e pediu um aumento ao patrão. Entretanto, o que teve foi um aumento de R$ 200,00, “por fora”, isto é, sem nenhuma anotação na carteira de trabalho.

Esse tipo de pagamento é irregular, uma vez que vai contra as normas da CLT.

Toda alteração no contrato de trabalho deve ser anotada formalmente. Tal anotação é muito importante, uma vez que é a única garantia de que o empregado receberá suas verbas rescisórias, previdenciárias e fundiárias devidamente quando sair do emprego.

4) Desvio de função: Quando o empregador enriquece ilicitamente

Quando o empregado é utilizado em serviço completamente diferente do qual foi contratado, no qual é exigido qualificação superior e com salário mais alto, ocorre o desvio de função.

Mas, quando além disso, o empregador não paga a remuneração correspondente ao empregado, ocorre o enriquecimento ilícito por parte do empregador.

Por exemplo, o empregado foi contratado para ser vendedor, mas após inciar no emprego é designado para as atividades relacionadas ao departamento pessoal, na função de Analista de Administração, função esta hierarquicamente superior, com responsabilidades e remuneração mais alta.

Entretanto, mesmo exercendo função de maior nível, o funcionário é pago pelo salário menor, aquele de vendedor.

Neste caso, sendo pago salário inferior ao empregado é como se o empregador tomasse para si a remuneração devida, enriquecendo ilicitamente.

Além disso, vale acrescentar, não é indispensável que o desvio de função seja apenas quanto a um serviço completamente diferente.

Por exemplo, neste ano, tive a ótima notícia, por meio de decisão judicial, de uma cliente que teve a reclamação de desvio de função julgada procedente.

No caso, a empregada ocupava o cargo de auxiliar de enfermagem em um hospital. Entretanto, durante vários anos, exerceu o cargo de técnico de enfermagem, que tem remuneração mais alta.

(Veja, são cargos com atribuições muito parecidas)

Contudo, durante todo o período de emprego, a empregada sempre recebeu o salário menor que constava na CTPS, como auxiliar, mas sempre trabalhou como técnica.

No final, o Tribunal Regional Federal do Paraná condenou o empregador ao pagamento das diferenças entre os vencimentos dos cargos de Técnico e Auxiliar de enfermagem, acrescido de juros e correção monetária.

5) Quem tem o dever de provar no processo?

Ao ingressar com uma reclamação trabalhista, a obrigação de provar que trabalhava sob desvio/acúmulo de função é do empregado, nos termos do 818 da CLT e artigo 333 do CPC.

É importante que o funcionário junte provas concretas no processo, como áudios, documentos e, sempre recomendável, arrole testemunhas para comprovar os fatos.

Entretanto, caso o empregador venha a negar a versão do empregado e contestar as provas no processo, então a obrigação de se “desincumbir do ônus da prova”, isto é, de convencer sobre sua defesa, será do empregador.

[BÔNUS] Rescisão indireta por falta grave

Imagine só, o empregado trabalha sob acúmulo/desvio de função, às vezes exercendo três funções no mesmo emprego. O empregador não quer demiti-lo, mas o empregado também não pode pedir demissão, uma vez que sairia com uma mão na frente e outra atrás.

O que fazer?

É justamente para esse tipo de situação que existe a rescisão indireta, que permite ao empregado sair do emprego com todos os direitos trabalhistas, quando sofre situação de injustiça.

A rescisão indireta é o fim do contrato de trabalho quando o empregador comete uma falta grave (art. 483/CLT), por exemplo a falta de “Deixar de cumprir as obrigações do contrato de trabalho”.

Nessa situação, a rescisão indireta é muito favorável ao empregado, uma vez que este terá direito a todas as verbas rescisórias, como se tivesse sido despedido sem justa causa, além da indenização das diferenças salariais, multa de 40% do FGTS, que não existiria caso o empregado tivesse se demitido.

Conteúdo original por Willer Sousa Advogados. Escritório Willer Sousa Advogados, com departamentos especializados nas áreas Criminal, Trabalhista e Previdenciário, tem como objetivo essencial a melhor atuação técnico-jurídica e atendimento aos nossos clientes. Baseado nos princípios éticos fundamentais, ampla experiência e utilização da tecnologia, estamos sempre em passo com as inovações.