Caso do Difal do ICMS em 2022: Início de ano conturbado às empresas

Em meio às discussões de uma reforma tributária que tem como premissa a simplificação do sistema tributário em nosso país, as empresas brasileiras começam o ano de 2022 num embate repleto de dúvidas em relação à decisão da regulamentação da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS, um assunto que entrou em discussão no último ano quando o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a cobrança do tributo era inconstitucional por não se valer de uma Lei Complementar.

Essa discussão não é de hoje. Em 2011, os Estados considerados mais consumidores do que fornecedores, insatisfeitos com a arrecadação integral do ICMS para o Estado de origem, se reuniram e publicaram o Protocolo ICMS nº 21/2011, que exigia o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Tal medida impactou radicalmente os contribuintes dos Estados não participantes do acordo, pois passaram a onerar seus produtos com o valor do Difal devido nos Estados dos clientes.

O assunto foi tratado quatro anos depois pela Emenda Constitucional nº 87/2015, "regulamentada" pelo Convênio ICMS nº 93/2015, com aplicação a partir de 2016, mas somente em fevereiro de 2021, o STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança, alegando que a matéria deveria ser tratada por meio de Lei Complementar e não por meio de Convênio, determinando o prazo até 31 de dezembro de 2021 para publicação do referido ato.

No entanto, o texto da Lei Complementar foi finalizado pelo Congresso  no dia 20 de dezembro e sancionado pelo presidente da república apenas no início de janeiro e, segundo o princípio da anterioridade, que rege o ICMS, é proibido instituir ou majorar tributos no mesmo exercício financeiro — ou seja, no mesmo ano, observado ainda o período de noventa dias a partir da sua publicação. Diante da correria, alguns Estados se anteciparam e ajustaram suas legislações, bem como o Confaz por meio do Convênio ICMS nº 236/2021,  regulamentando a cobrança do Difal já em 2022. E aí começou todo o embate e insegurança das empresas: pagar ou não pagar o tributo?

Por um lado, empresas ganham competitividade reduzindo o valor do Difal dos preços dos produtos. Por outro lado, os Estados, que não querem abrir mão de perderem R$ 9,8 bilhões em arrecadação por ano, alegam que não se trata de uma nova cobrança. Conflito formado, as empresas entraram num questionamento sobre qual caminho deveriam tomar.

Pagar ou não pagar, eis a questão. Como o assunto deve permanecer quente ao longo do ano, algumas empresas, para não enfrentarem problemas de barreiras fiscais nos Estados na distribuição de suas mercadorias, continuam recolhendo o Difal ou passaram a depositar o valor em juízo. Outras optaram simplesmente por não pagar, assumindo o risco de terem suas mercadorias retidas pela fiscalização dos Estados.

O cenário é caótico, o desalinhamento de decisões está estampado nesta situação, enquanto as empresas se veem num momento economicamente estagnado e que, qualquer valor que amplie a sua competitividade pode ser decisivo no futuro na organização. Mas também sabemos que a máquina pública não quer deixar de arrecadar. Nesse cabo de guerra, vemos mais um episódio do problemático e complexo sistema tributário brasileiro em ação.

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Por Giuliano Gioia, advogado especialista em direito tributário e gerente de conteúdo na Sovos, empresa global líder em tecnologia para resolver as complexidades da transformação digital dos impostos.