Cobranças antecipadas de icms nas operações interestaduais sem substituição tributária

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Nas operações interestaduais, a exigência antecipada de , mesmo sem é muito corriqueira.

Isto acontece principalmente nas operações em que o comerciante adquire mercadorias em outros Estados, sem a retenção antecipada do , por inexistir convênio ou protocolo interestadual que aplique ao remetente a condição de substituto tributário. Os Estados geralmente obrigam o contribuinte a recolher o das operações subseqüentes, quando a mercadoria entra no território do Estado do adquirente.

Ocorre que, a exigência antecipada deve estar prevista em lei. E isto porque, quando se exige o antecipadamente, ainda não ocorreu o fato gerador do imposto, que é a circulação (venda) de mercadoria. Isto demonstra, que o regime da antecipação, mesmo quando não há substituição cria novo fato gerador do , por ficção legal, vale dizer, cria um fato gerador presumido.

Ocorre que, nos termos da CF e do CTN, somente a lei pode estabelecer o fato gerador da obrigação tributária. No entanto, a maioria dos estados, dentre eles, SP, instituíram hipóteses de antecipação do por meio de decretos ao invés de utilizar lei, que é o veículo normativo adequado.

Os Estados se defendem alegando que trata-se apenas de mudança de data de vencimento de imposto e não da alteração do fato gerador, razão pela qual a exigência poderia ser veiculada por decreto. Mas a argumentação não é robusta, pois não se pode falar em vencimento de obrigação que ainda não nasceu e somente nascerá, se e quando ocorrer a venda da mercadoria.

Pois bem, o Rio Grande do Sul, que também tem a previsão de exigência por meio de decreto, levou a questão ao , que reconheceu a repercussão geral da questão constitucional, conforme ementa:

“EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. . INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”. (RE 598677 RG, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 05/08/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-03 PP-00389 )

Apesar do recurso ter sido apresentado pelo estado do Rio Grande do Sul, o Estado de São Paulo também pediu para intervir como “amicus curiae”, pois em SP existe decreto muito parecido do Rio Grande de Sul, que prevê a antecipação sem que exista previsão na lei.

A boa notícia é que no recurso já foram proferidos dois votos negando provimento ao recurso extraordinário do Estado, pelo Ministro Dias Toffoli (Relator), que foi acompanhado pelo Ministro Roberto Barroso.

Apesar do julgamento não ter findado, a possibilidade do afastar a instituição da antecipação tributária por decreto é muito grande, e pode vir a livrar diversos contribuintes de ter que recolher o imposto antecipadamente em operações interestaduais.

Matéria: Tributário nos bastidores

 

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