Compensação de tributos federais: a dupla aplicação de penalidades pelo Fisco

Com a edição da Lei nº 12.249/2010¹, foi introduzida no ordenamento jurídico autorização para a cobrança de multa de 50% sobre o valor das compensações não homologadas pelo fisco². Até então, em casos de não homologação, o contribuinte apenas recebia despacho decisório indeferindo a compensação com a cobrança adicional de juros e multa moratória limitada a 20%. Como a apresentação de declaração de compensação pelo contribuinte já seria suficiente à constituição do crédito tributário, o lançamento pelo fisco com imposição de multa punitiva seria dispensável³.

À época em que a Lei nº 12.249/2010 foi editada, a imposição da penalidade se justificou pelo fato de que alguns contribuintes estariam se utilizando de créditos inexistentes como forma de obter certidão negativa de tributos federais ou mesmo para não pagar o débito, contando com a homologação da compensação pelo decurso de prazo⁴. Assim, a demora do fisco em analisar as compensações seria empregada em favor dos contribuintes de má-fé.

A nova regra causou grande descontentamento aos contribuintes, que se sentiram constrangidos em exercer livremente seu direito legítimo de compensar créditos tributários e deixar à arbitrariedade do fisco a sua apreciação com a possibilidade de cobrança de multa mesmo antes de se decidir de forma definitiva quanto à insuficiência do credito utilizado na compensação.

Na realidade, como se observa da própria redação da norma e mesmo da exposição de motivos que a embasou, a aplicação da penalidade estaria condicionada à confirmação da falta de legitimidade ou insuficiência do crédito utilizado pelo contribuinte para realizar as compensações. Contudo, o que se verificou no caso concreto é que os contribuintes vêm sofrendo autuações sem que essa aferição tenha efetivamente ocorrido.

Após anos sem que essa regra tenha sido rigorosamente aplicada, nos últimos meses o fisco federal, talvez até em virtude da dificuldade orçamentária atual, parece estar correndo atrás do “tempo perdido”. Logo após receber o despacho decisório negando a compensação, o contribuinte recebe uma autuação formalizando a cobrança de multa isolada de 50% sobre o valor do débito compensado sem que este tenha sequer exercido seu direito de defesa na esfera administrativa acerca da decisão que não homologou sua compensação.

A questão é: se a imposição da multa ao contribuinte decorre de decisão que reconheceu que o crédito é insuficiente, essa decisão deveria ao menos ser definitiva. Contudo, a prática atual das autoridades fiscais diverge da própria lei e já determina a imposição de multa ainda no início do processo administrativo. Há claro pressuposto por parte das autoridades fiscais de que o contribuinte agiu incorretamente sem que esse fato tenha sido comprovado por meio do devido processo legal, garantindo-se ao contribuinte o exercício do direito de defesa mediante amplo contraditório⁵.

A situação é tão caótica que o contribuinte recebe uma decisão já aplicando multa de 20% sobre o valor da compensação não homologada e logo em seguida uma autuação para cobrança de multa isolada de mais 50% sobre esse valor. Essa cobrança representa claramente uma dupla penalização do contribuinte em decorrência do mesmo fato. Nesse aspecto, inclusive, vale lembrar que a atuação da administração deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, de forma que a penalidade imposta ao contribuinte não implique em dano maior do que o necessário à indução de determinado comportamento.

Na contramão dos princípios que norteiam a administração, a imposição de penalidade pelo fisco nesta ocasião não guarda proporção com a conduta praticada. No pedido de compensação o contribuinte já informa ao fisco a existência de um débito (quitado por meio de compensação), dispensando qualquer esforço das autoridades fiscais de investigação quanto à sua existência por meio de apuração de livros e documentos fiscais.

Ou seja, não há omissão por parte do contribuinte no tocante à apuração do tributo ou mesmo de suas receitas, jogando às claras com a Receita Federal. Nessa situação, a multa moratória de 20% já representa penalidade suficiente para coibir a realização de prática danosa pelo contribuinte.

Vale observar que o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, afastou a cobrança de multas excessivas, que se mostram inadequadas à satisfação dos fins pretendidos⁶. Isso porque, nossa Constituição Federal resguarda o direito à propriedade⁷ vedando a imposição de multas com o intuito confiscatório⁸. A cobrança de multa adicional de 50% quando ao contribuinte já foi aplicada multa moratória não é apenas desmedida, mas representa claro desvio de finalidade.

A pretexto de se punir uma conduta ilícita, a regra acaba intimidando o contribuinte para que deixe de exercer o seu direito de petição assegurado constitucionalmente⁹. Nesse aspecto, a imposição de multa sobre compensações não homologadas representa sanção política, prática rechaçada pela nossa Suprema Corte por coagir o contribuinte em benefício desproporcional da administração.

Não bastassem todas as negativas de direito ao contribuinte, não podemos esquecer que a instauração de novo processo administrativo para cobrança de multa isolada – sem que ao menos o despacho decisório seja definitivamente julgado – representa verdadeira ineficiência processual e econômica. Não há nenhum prejuízo causado à administração caso o fisco se abstenha de lavrar a autuação, mesmo que ao final seja reconhecida como indevida a compensação realizada pelo contribuinte.

Contudo, caso seja reconhecida ao final a correção das compensações realizadas, terá o contribuinte constituído advogado nos autos e incorrido em elevados custos para se defender duplamente. Não bastasse isso, a administração também terá incorrido em custos na condução de processos administrativos descabidos.

O tema é bastante polêmico e tem se mostrado cada vez mais relevante diante do considerável aumento no número de contribuintes que vêm enfrentando essa questão na prática. Já existem diversos precedentes favoráveis dos Tribunais Regionais Federais¹⁰ que afastam a cobrança da multa no caso concreto, sendo que a Corte Especial do TRF-4 já reconheceu, inclusive, a inconstitucionalidade da regra trazida pela Lei nº 12.249/2010 no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5007416-62.2012.404.0000¹¹.

Argumentos não faltam para embasar o questionamento dos contribuintes quanto à aplicação dessa multa, seja se defendendo da autuação na esfera administrativa ou se antecipando à discussão na esfera judicial. Esperamos que o entendimento manifestado nesses precedentes seja em breve confirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.939/RS, que já teve a repercussão geral conhecida pela Corte.