Declarar ICMS e não recolhe-lo configura crime – Entendimento do STJ quanto a temática

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento colegiado da 3.ª Seção, responsável por pacificar entendimento entre as turmas de direito penal, negou a possibilidade de absolvição sumaria quanto a conduta do contribuinte que declara em guias próprias o Imposto de Circulação de Mercadoria e Transportes – ICMS – e não as pagar no prazo de seu vencimento.

A controvérsia existente perante os juízos criminais residia em saber se, a falta do recolhimento de ICMS em operações próprias, devidamente declaradas ao Fisco caracterizaria crime ou mero inadimplemento fiscal.

Assim, segundo entendimento da maioria dos julgadores do STJ “Para a configuração do delito de apropriação indébita tributária - tal qual se dá com a apropriação indébita, em geral - o fato de o agente registrar, apurar e declarar em guia própria ou em livros fiscais o imposto devido não tem o condão de elidir ou exercer nenhuma influência, na prática do delito, visto que este não pressupõe a clandestinidade.’’

Sendo assim, o STJ considera que, pouco importar para a configuração do delito de sonegação fiscal se o contribuinte declara o ICMS, pois, o crime incidiria justamente na conduta daquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, (contribuinte) e nesta qualidade não repassa aos cofres públicos os valores declarados.

Após algumas sessões e pedidos de vista, prevaleceu o entendimento do relator, ministro Rogério Schietti Cruz. Que em 2017 negou pedido de liminar de empresários. Em seu voto destacou a relevância social e econômica do tema concluído que, a prática deve ser considerada crime para não prevalecer entre alguns empresários a prática de declarar o ICMS e reter o pagamento do tributo ao invés de realizar o devido recolhimento.

A decisão é considerada polêmica na medida em que, inúmeros juristas que consideram que a decisão reviveria uma condição de prisão por dívida civil, espécie vetada pelo Supremo Tribunal Federal.

Quando arrazoamos sobre a prisão civil, nos vem à mente a prisão de depositário infiel, onde o Supremo editou Súmula 25, que proíbe a prisão no caso em questão: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.” Súmula 25.

Também temos os julgados da Corte que assim ratificar o entendimento quanto a vedação de prisão Civil:

Esse caráter supralegal do tratado devidamente ratificado e internalizado na ordem jurídica brasileira — porém, não submetido ao processo legislativo estipulado pelo art. 5º, § 3º, da CF/1988 — foi reafirmado pela edição da Súmula Vinculante 25, segundo a qual “é ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”. Tal verbete sumular consolidou o entendimento deste Tribunal de que o art. 7º, item 7, da CADH teria ingressado no sistema jurídico nacional com status supralegal, inferior à CF/1988, mas superior à legislação interna, a qual não mais produziria qualquer efeito naquilo que conflitasse com a sua disposição de vedar a prisão civil do depositário infiel. Tratados e convenções internacionais com conteúdo de direitos humanos, uma vez ratificados e internalizados, ao mesmo passo em que criam diretamente direitos para os indivíduos, operam a supressão de efeitos de outros atos estatais infraconstitucionais que se contrapõem à sua plena efetivação. [ADI 5.240, voto do rel. min. Luiz Fux, P, j. 20-8-2015, DJE 18 de 1º-2-2016.] Pedido de revisão da Súmula Vinculante 25 (...) para admitir-se a revisão ou o cancelamento de súmula vinculante, é necessário que seja evidenciada a superação da jurisprudência da Suprema Corte no trato da matéria; haja alteração legislativa quanto ao tema ou, ainda, modificação substantiva de contexto político, econômico ou social. Entretanto, a proponente não evidenciou, de modo convincente, nenhum dos aludidos pressupostos de admissão e, ainda, não se desincumbiu da exigência constitucional de apresentar decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal que demonstrassem a necessidade de alteração do teor redacional da Súmula Vinculante 25, o que impossibilita a análise da presente proposta. [PSV 54, rel. min. presidente Ricardo Lewandowski, P, j. 24-9-2015, DJE 199 de 5-10-2015.].

Trazendo a posição do Supremo Tribunal Federal a discussão, e a corrente que defende a equiparação da prisão civil ao ato de declara o ICMS e não recolhe-lo, entendemos que, em que pese o entendimento de alguns doutrinadores quanto ao tema, a prisão civil não seria extensiva ao caso de contribuinte que declara ICMS e não o recolher.

Ao nosso ver, o sujeito passivo da obrigação tributária, (contribuinte), que venha a declarar o ICMS em seus livros e deixa de recolhe-los aos cofres públicos, incidiria em apropriação indébita tributária, pois, o crime incide justamente na conduta daquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, e nesta qualidade não repassa aos cofres públicos os valores declarados.

O sujeito ativo do crime de apropriação indébita tributária é aquele que ostenta a qualidade de sujeito passivo da obrigação tributária, conforme claramente descrito pelo art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, que exige, para sua configuração, seja a conduta dolosa (elemento subjetivo do tipo), consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido. A motivação, no entanto, não possui importância no campo da tipicidade, ou seja, é prescindível a existência de elemento subjetivo especial.

A interpretação consentânea com a dogmática penal do termo "descontado" é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo "cobrado" deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito.

Existe uma grande diferença, entre o contribuinte declara o valor de ICMS e por algum erro realizar o recolhimento em valor menor que o declarado, podendo ser retificado pelo contribuinte, o que não configura crime, haja vista que, houve a declaração e o recolhimento, ocorrendo mero erro quanto ao valor da guia.

Diferente do contribuinte que dolosamente declara a importância, e deixar de recolher os valores aos cofres públicos, a intensão do ato já está pautada na intensão de apropriar-se dos valores que deveriam ser repassados aos cofres públicos, diferente de se declarar, e por algum equívoco recolher valor menor.

Contudo, o assunto gera inúmeras controversas, se deve ou não ser considerado crime o ato de declara o ICMS e não recolhe-lo, em suam a grade maioria entende que, para considerar crime carece inicialmente estar presente de maneira clara a intenção de cometer o ato ilícito, ou seja, o dolo, já que, a simples falta de recolhimento por um eventual atraso ou por estar a empresa em dificuldades financeiras, não estaria o contribuinte deixando de recolher dolosamente o tributo, portanto, não podendo ser responsabilizado criminalmente pelo ato.

Todavia, frisamos que, deixar de recolher o imposto por problemas financeiros, ou declará-lo e recolher valor menor por erro, difere do ato de declarar o valor total do Imposto e deixar de repassar dolosamente aos cofres públicos.

O ponto, chave da discussão reside no ato do sujeito da obrigação, (declarar e recolher em valor menor que o declarado por erro), e (declarar o valor do imposto e deixar de repassa-lo aos cofres públicos). No primeiro cenário, houve a declaração e o recolhimento mesmo que em valor inferior, podendo ser o valor retificado, não configurando dolo em apropriar-se dos valores, já no segundo caso o contribuinte, ciente de livre e espontânea vontade, declara os valores devidos e deixa de recolhe-los, assim apropriando-se indevidamente dos valores que deveriam ser repassados aos cofres públicos.

Contudo, o tema em questão é de repercussão geral, onde nossos Tribunais Superiores certamente firmaram entendimento sobre o evento, assim, delimitando o entendimento quanto ao fato do contribuinte declara O ICMS e não recolhe-lo, se será crime, ou constituirá entendimento diverso de crime.

Entretanto, até o entendimento final sobre o tema, a melhor saída ao contribuinte é continuar a recolher devidamente o imposto, por ventura, venha a ter dificuldades quanto ao recolhimento, evite declara os valores e deixar de recolher, busque meios para uma redução da carga tributária em eventual enquadramento da empresa, parcelar o ICMS devido, caso entenda que o lançamento e cobrança do ICMS é indevido, buque meios judicias para questiona-los, essas são as saídas mais seguras e indicadas.

Por fim, o tema em questão carece ser tratado com extrema cautela para que, não haja decisões irreparáveis contra os contribuintes sem que exista o devido processo legal, contraditório e a ampla defesa.

Vitor Luiz Costa – especialista em Direito Tributário, Penal, Processual Penal e Penal Econômico.