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O risco é inerente à atividade empresarial. Mas, no Estado de Santa Catarina, aqueles que buscam empreender precisam enfrentar um perigo a mais: o de serem condenados criminalmente por deixar de recolher impostos. Não é preciso fraudar, omitir ou falsificar informações ao Estado. Não é necessário ocorrer apropriação indébita com a retenção de um tributo, sem repasse posterior ao poder público. Basta deixar de recolher o imposto para virar réu em ação penal.

O Ministério Público de Santa Catarina (MP-SC) tem denunciado – e o Tribunal de Justiça do Estado (TJ-SC) condenado – sócios-administradores de empresas que declaram, mas deixam de recolher o ICMS, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, sobre operações próprias. As condenações têm ocorrido com base no artigo 2°, inciso II, da Lei 8.137/90.

Pelo dispositivo, é crime contra a ordem tributária “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.

Em um movimento isolado no Brasil, o MP catarinense perpetuou a tese – acatada pelo TJ e por alguns ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – de que é crime deixar de recolher o imposto. Isso porque o ICMS é repassado no preço final da mercadoria, ou seja, quem arca efetivamente com o custo do tributo é o consumidor.

“É a criminalização da inadimplência”, resume o advogado Gustavo Amorim, presidente da Comissão de Direito Tributário da seccional catarinense da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SC).

A procuradoria de Santa Catarina afirma que, nos últimos quatro anos, R$ 350 milhões devidos em ICMS foram recuperados e outros R$ 500 milhões parcelados. Mas a atuação do parquet tem chamado a atenção de advogados e de ministros do STJ, que deve pacificar em breve se o ato de declarar e não pagar ICMS próprio pode ser considerado crime, cuja pena de detenção varia de seis meses a dois anos.

Tributaristas e criminalistas ouvidos pelo JOTA fazem coro à afirmação de que a legislação busca criminalizar condutas nas quais a pessoa retém imposto de outra, sem que haja o recolhimento posterior ao Estado. É o que ocorre, por exemplo, com os responsáveis pela retenção de Imposto de Renda na fonte e de contribuição previdenciária que não repassam os valores ao Estado. No caso do ICMS, é o que ocorre na substituição tributária, em que um contribuinte da cadeia de consumo recolhe o imposto para os demais.

“A legislação busca punir o agente arrecadador, que age com fraude ou apropriação indébita, nas nunca o inadimplente”, afirma Heloísa Estellita, doutora em direito penal pela Universidade de São Paulo e professora da Faculdade de Direito da FGV. “Isso já aconteceu no passado, vem em ondas”, diz, referindo-se ao movimento do MP-SC.

Advogados tributaristas diferenciam o repasse do encargo financeiro do ICMS para os consumidores – que não é contribuinte do imposto – e a previsão da lei de criminalizar a falta de recolhimento de tributo descontado ou cobrado de terceiro.

“No caso do ICMS próprio, não há cobrança ou desconto do ICMS contra terceiros, mas apenas o repasse do ônus de tal imposto devido pelo contribuinte, situação esta que não configura a hipótese do art. 2º, inciso II da Lei 8.137/90”, afirma Thales Stucky, do escritório Trench, Rossi e Watanabe.

“Embora o ICMS seja considerado um tributo que, por sua natureza, comporta a transferência do encargo financeiro, isso não significa que o contribuinte pode, como base em norma jurídica, cobrar, reter ou descontar de terceiro o valor do imposto. Também por esses motivos não será possível afirmar, com a objetividade e segurança necessárias à imputação de um crime, se o ônus financeiro do ICMS foi efetivamente transferido ao terceiro comprador, embora seja razoável supor que sim”, acrescentam Pedro Araújo Chimelli e Victória Vignoli Malz, advogados do escritório Levy & Salomão.

Responsável pela defesa da tese do MP nos tribunais, o procurador Jorge Orofino da Luz Fontes considera grave a conduta de deixar de recolher o imposto, ainda que declarado. “Atuamos para que o Estado tenha o dinheiro que é seu, porque quem arca efetivamente com o imposto é o consumidor. Nós brigamos por mais hospitais, mais educação e segurança pública”, afirma o procurador.

Fontes afirma que, “o MP, pela via criminal, tem buscado a recuperação do crédito tributário”. Segundo ele, a Fazenda catarinense comunica o Ministério Público sobre a falta de pagamento do imposto. O contribuinte é notificado para apresentar justificativa sobre o motivo da inadimplência. Se quitar ou parcelar o débito, é extinta a punibilidade. Caso contrário, a ação penal prossegue.

A pena mínima de seis meses de detenção é aumentada na maioria dos casos porque o empresário deixa de recolher o imposto por meses seguidos, o que configura continuidade delitiva. Nos casos julgados, a condenação foi de oito meses e convertida em prestação de serviços à comunidade ou restrições de fim de semana. “Uma pena ridícula dada a gravidade do crime”, opina o procurador.

O contrato social da empresa, declarações e notificações fiscais têm sido suficientes para condenar os sócios-administradores. Mas advogados têm defendido que a declaração do imposto às autoridades é demonstração de boa-fé do contribuinte e que a inadimplência tributária é, muitas vezes, fruto de dificuldades da empresa. “É uma prova difícil porque, por vezes, o empresário tem capital de giro, mas prefere usá-lo para pagar fornecedores e empregados”, afirma o advogado Francisco Hayashi, do Amorim Advocacia.

Falta de produção para a indústria automobilística, perda de faturamento e preferência ao pagamento dos funcionários. Foi a justificativa de um empresário catarinense para deixar de recolher o ICMS durante quatro meses no ano de 2012. Depois de condenado a oito meses de detenção, ele recorreu ao STJ. O REsp 1.598.005 foi escolhido para ser julgado na Terceira Seção do STJ, responsável por uniformizar a jurisprudência das turmas criminais.

As turmas do STJ tem tendência a considerar a conduta atípica. No dia 13 de junho, por exemplo, a Quinta Turma, por unanimidade, trancou ação penal contra um empresário que havia sido condenado pelo TJ-SC. Para os ministros, o crime definido pelo artigo 2o, inciso II, da Lei 8.137/1990, não se confunde com o mero inadimplemento.

“O fato de o contribuinte repassar o valor do imposto ao consumidor final não se insere na conduta de ‘descontar ou cobrar’ exigida pelo tipo penal, porquanto o consumidor não é contribuinte do ICMS, não se tratando, portanto, de substituição tributária, mas de mera composição dos valores do produto final”, ressaltou o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, no RHC 68.694.

A Sexta Turma já julgou da mesma forma, em abril de 2016. Na ocasião, todos os ministros concordaram com a ministra Maria Thereza de Assis Moura no sentido de que o fato de o consumidor arcar com o custo do ICMS em nada afeta a conclusão de que a falta de recolhimento de imposto próprio não é crime.

“O consumidor não é contribuinte do imposto, no sentido técnico, nem sujeito passivo da obrigação, o que significa que ele jamais será cobrado pelo pagamento do imposto devido na operação. Não existe relação jurídica tributária possível entre o Fisco estadual e o consumidor final, de modo que não é correto, juridicamente, considerar que o valor do ICMS embutido no preço tenha sido dele ‘cobrado’ ou ‘descontado'”, afirmou a ministra, no REsp 1543485.

Mas nem sempre foi assim. Pelo menos nos últimos quatro anos, ministros das duas turmas, em decisōes monocráticas (individuais) acataram o entendimento de que seria crime deixar de recolher ICMS quando o encargo financeiro foi repassado ao consumidor.

Diante da divergência, a Terceira Seção começou a analisar a controvérsia em meados de junho. O julgamento foi interrompido por pedido de vista da ministra Maria Thereza, depois de o ministro Rogerio Schietti concordar com o entendimento do MP-SC.

Em um longo voto, Schietti faz uma análise, do ponto de vista tributário e penal, dos termos “descontado” e “cobrado” previstos na legislação. E relembra que o projeto da Lei 8.137/90 previa como crime “deixar de recolher aos cofres públicos, nos sessenta dias seguintes ao término do prazo legal ou regulamentar, o tributo ou contribuição recebido de terceiros através de acréscimo ou inclusão no preço de produtos ou serviços e cobrado na fatura, nota fiscal ou documento assemelhado”.

Apesar de não ser o mais técnico, o termo ‘cobrado’ possui semelhante significado ao das palavras receber, pedir, embolsar ou coletar, denotando a ideia de acréscimo. “Diversamente do que ocorre com o termo ‘desconto’, há um significado de adição resultante daquilo que será agregado com o produto da cobrança. Essa percepção é apreendida nos tributos indiretos, cuja incidência acarretará o aumento do valor do produto a ser suportado pelo contribuinte de fato”, afirma, no voto.

No Supremo Tribunal Federal (STF), os ministros definiram, em repercussão geral, que os crimes contra a ordem tributária – previstos na Lei 8.137/1990 – não violam a garantia constitucional que veda a prisão civil por dívida.

Segundo a decisão proferida em março, os delitos tipificados na norma têm caráter penal e não se relacionam com a prisão civil por dívida.

O caso concreto envolve um empresário condenado por deixar de recolher o ICMS sobre operação própria.

Para o Ministério Público catarinense, a decisão do Supremo seria um precedente que reconhece a tipicidade da conduta como crime. Para advogados, por outro lado, a decisão do Supremo é contraditória ao tratar de um caso de falta de recolhimento de tributo, mas afastar a aplicação da norma para casos de inadimplência.

Diz o acórdão: “as condutas tipificadas na Lei 8.137/1991 não se referem simplesmente ao não pagamento de tributos, mas aos atos praticados pelo contribuinte com o fim de sonegar o tributo devido, consubstanciados em fraude, omissão, prestação de informações falsas às autoridades fazendárias e outros ardis. Não se trata de punir a inadimplência do contribuinte, ou seja, apenas a dívida com o Fisco. Por isso, os delitos previstos na Lei 8.137/1991 não violam o art. 5°, LXVII, da Carta Magna bem como não ferem a característica do Direito Penal de configurar a ultima ratio para tutelar a ordem tributária e impedir a sonegação fiscal”.

Os embargos de declaração aguardam julgamento. “Pediremos o ingresso como amicus curiae para enfrentar essa contradição”, afirma Amorim, da OAB-SC.