DIFAL de ICMS: Empresas do Simples Nacional são obrigadas a paga-lo?

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Está em discussão no STF (Supremo Tribunal Federal) a obrigatoriedade do pagamento do diferencial de alíquota de ICMS para empresas que recolhem tributos pelo Simples Nacional.

A temática está relacionada à compatibilidade do sistema de recolhimento simplificado e unificado com o diferencial devido nas operações para consumidor final e não contribuinte de ICMS.

O STF reconheceu a repercussão geral no julgamento do tema 517, objeto do Recurso Extraordinário n. 970.821/RS que, no presente momento, encontra-se com o placar de quatro votos contra um a favor do contribuinte.

Dessa forma, há um entendimento prévio no sentido do afastamento da obrigação do recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS para os optantes pelo Simples Nacional.

“Ao tratar sobre efeitos da Guerra Fiscal de ICMS e o crescimento do comércio eletrônico no Brasil, a instituição do diferencial de alíquota de ICMS tinha por objetivo reestabelecer o pacto federativo de modo a promover maior justiça na arrecadação entre os Estados”, explica Dra. Clarissa Nepomuceno Caetano Soares, especialista em Direito Tributário no escritório Nepomuceno Soares Advogados.

Chamado pela sigla DIFAL ICMS, o diferencial de alíquota do ICMS é devido em operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado.

O pagamento corresponde à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

Na discussão no Supremo Tribunal Federal, os principais argumentos contra o afastamento são de que a Lei 123/2006, que regulamentou o regime do Simples Nacional, autoriza a cobrança do diferencial de alíquota.

Além disso, a adesão ao regime é facultativa, de modo que o contribuinte optante deva arcar com todos os ônus e bônus advindos da sua escolha tributária.

O Simples Nacional é um regime unificado de recolhimento tributário aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.

“Por ser um regime de tratamento tributário diferenciado e favorecido, com recolhimento unificado, o DIFAL já estaria incluso no cálculo, assim como outros impostos devidos”, opina Dra. Clarissa.

Esse é uma das razões que fomenta a discussão sobre revogar a obrigatoriedade do pagamento do diferencial de alíquota de ICMS.

Próximos passos

Caso o STF decida a favor do contribuinte, reconhecendo a inconstitucionalidade do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS pelas empresas optantes do SIMPLES Nacional, as companhias inseridas em tal regime tributário podem ter o direito ao ressarcimento dos valores pagos.

“Quando alguma norma que gera obrigação tributária é declarada inconstitucional, seus efeitos são estendidos desde o nascimento da norma. Dessa forma, surge um eventual crédito com o Poder Público.

Todavia, neste caso, para minimizar os efeitos nos cofres públicos, pode ser que a Corte Suprema module os efeitos para que a inconstitucionalidade não retroaja, sendo indevido o recolhimento apenas a partir do julgamento de inconstitucionalidade pelo referido tribunal”, explica Dra. Clarissa.

Outra possibilidade é de que modulação de efeitos seja declarada apenas às empresas que ajuizarem a ação após o julgamento final pelo STF, de modo a minimizar os impactos sobre os cofres públicos, lembra a advogada.

Por Dra. Clarissa Nepomuceno Caetano Soares é graduada em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos – FDMC.