DIFAL: só ações individuais livram empresas de pagamento em 2022

Ocorre que as normas gerais tributárias, previstas em leis estaduais, estão hierarquicamente abaixo daquelas previstas em leis federais.

Como era de se esperar, a novela da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) do ICMS não acabou logo após a aprovação da Lei Complementar nº 190/2022.

Ao contrário, as circunstâncias em que sua aprovação aconteceu adicionaram novos capítulos à trama, que, ao que tudo indica, será um seriado com inúmeras temporadas, só resolvido no último episódio previsto para o Supremo Tribunal Federal (STF).

Superada a fase em que o embate entre empresas e governos estaduais girava em torno da constitucionalidade ou não da cobrança, agora o imbróglio se refere à data correta para sua aplicação.  

Só para relembrar as cenas dos episódios anteriores, tudo teria sido resolvido de maneira muito simples se não fosse a forma como o processo legislativo se desenrolou. O Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 190/2022 (“LC”) em dezembro de 2021, teoricamente acabando com a polêmica da inconstitucionalidade. 

Contudo, o Presidente da República só sancionou a LC em janeiro de 2022, data em que, também, ocorreu a sua publicação.

Veja-se que, se o presidente da República tivesse sancionado e a publicação da LC tivesse ocorrido ainda em dezembro do ano passado, não haveria o que ser discutido, já que os efeitos da lei ocorreriam no exercício seguinte (2022), em conformidade com o entendimento do STF e a previsão constitucional.

Dessa forma, o DIFAL, poderia ser exigido a partir de março de 2022, considerando a necessidade de observação do prazo de noventa dias da data da publicação da lei exigidos, também, por norma constitucional (anterioridade nonagessimal).  

Aconteceu, entretanto, que o cenário político não foi esse e o presidente sancionou a norma apenas no dia 4 de janeiro deste ano e, consequentemente, a publicação no Diário Oficial da União aconteceu somente no dia seguinte. 

Desta forma, o problema da cobrança do DIFAL se estabeleceu porque a Constituição brasileira garante ao contribuinte, em seu artigo 150, o princípio da anterioridade anual, segundo o qual, um tributo novo só pode ser exigido a partir do exercício seguinte ao ano da publicação da lei que o prevê, no presente caso, em 2023. 

Para piorar, ainda em dezembro de 2021, o Estado de São Paulo publicou a Lei Estadual nº 17.470/2021 que autoriza o governo paulista a cobrar o referido imposto. Por conta disso, o Palácio dos Bandeirantes entende pela cobrança do DIFAL a partir de abril deste ano, já que supostamente haveria o respeito das anterioridades anual e nonagesimal pela legislação estadual. 

Ocorre que as nomas gerais tributárias, previstas em leis estaduais, estão hierarquicamente abaixo daquelas previstas em leis federais. Sendo assim, teoricamente, de nada adianta o Estado aprovar sua regulamentação sobre o DIFAL em dezembro de 2021 se a regra federal ao qual ela se submete sequer tinha sido publicada, ou seja,  ainda não estava em vigor.

Diante deste cenário, a Associação Brasileira de Indústria de Máquinas (Abimaq) apresentou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, requerendo a suspensão imediata dos efeitos da lei federal bem como a postergação da sua vigência para 1º de janeiro de 2023. 

Na mesma direção, a Justiça do Estado de São Paulo já concedeu liminares a duas empresas distintas autorizando ambas a recolherem o Difal somente apenas a partir de janeiro de 2023. 

O Estado de São Paulo, por sua vez, vem recorrendo das decisões favoráveis aos contribuintes, por entender que a cobrança pode ser feita a partir de 1º de abril deste ano. Porém, as liminares, até o momento, vêm sendo mantidas a favor das companhias. 

Diante desse cenário, enquanto o Supremo Tribunal Federal não se manifestar definitivamente sobre a ação da Abimaq, as empresas que quiserem evitar o recolhimento do Difal em 2022 terão, como porta de saída, somente as ações individuais, sendo certo que tais medidas vêm garantindo finais felizes aos contribuintes. 

É o que resta enquanto se espera pelas cenas dos próximos capítulos que serão ditados pelo Supremo Tribunal Federal. 

Por Alane Muniz é advogada do escritório Juveniz Jr. Rolim Ferraz Advogados

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