O diferencial de alíquota, criado através da Emenda Constitucional nº 87/2015, é um instrumento utilizado pelos Estados brasileiros para proteger a sua competitividade interna, ou seja, protege os produtores e comerciantes do Estado destino quando este pratica uma alíquota de ICMS superior ao Estado remetente de mercadoria.

A proteção ocorre, de uma forma bem resumida e sem adentrar a partilha do ICMS entre os Estados, quando são pagas duas alíquotas de imposto (ICMS), sendo uma para o Estado cuja venda foi originada e, sendo esta menor que o do Estado de destino, outra na forma de complemento da alíquota para o Estado destino.

O exemplo mais comum é o caso de compras oriundas de São Paulo, pois não raro as mercadorias possuem uma alíquota de ICMS menor do que a praticada pelo Estado de Mato Grosso e essa situação obriga o comprador a pagar uma diferença para o Governo do Estado.

Ocorre que, o Estado de Mato Grosso tem exigido a diferença de alíquota (DIFAL) de contribuintes que optaram pelo regime do Simples Nacional, situação que não poderia ocorrer por força de decisão judicial.

A saída, para o contribuinte, é procurar amparo ao poder judiciário para que sua empresa não sofra as consequências do serviço fiscal

A decisão judicial que não permite a cobrança do DIFAL dos optantes ao Simples Nacional foi exarada pelo Supremo Tribunal Federal, através da ADI n° 5464, ainda em sede liminar e diz que o diferencial de alíquotas não é devido aos optantes do Simples Nacional. Suspendendo, desta forma, a cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015.

A título de esclarecimento, nota-se que a clausula nona do Convênio ICMS 93/2015 dispõe que o diferencial de alíquota também é devido ao optante do Simples Nacional, mas encontra-se suspensa através da decisão exarada pelo STF. Inclusive, a suspensão é evidente até mesmo na consulta online do Convênio: https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/convenios/2015/CV093_15.

Ou seja, os contribuintes que optam pelo regime simplificado de tributação acabam sofrendo apreensão de mercadorias ou, não raro, são inscritos na dívida ativa por não recolher o DIFAL, a total despeito da decisão judicial que os impede de aplicar essa cobrança.

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A saída, para o contribuinte, é procurar amparo ao poder judiciário para que sua empresa não sofra as consequências do serviço fiscal que não respeita a decisão judicial da maior corte brasileira.

Inclusive, o contribuinte poderá combater essa prática de duas formas, sendo que poderá procurar o auxílio judicial antes da inscrição da dívida, para que o poder público estadual não lance o valor na dívida ativa e, quando já lançado, para que suspenda sua cobrança até uma decisão de mérito.

Diante disso, entende-se necessário a atenção dos empresários para que não paguem valores indevidos e dos profissionais para que não permitam que essas cobranças permaneçam eternamente pelo nosso ordenamento estadual.

Portanto, mantenha-se informado e procure sempre o seu contador ou advogado para questionar quaisquer atos abusivos praticados pelo Estado.

Akio Maluf Sasaki preside a comissão dos Estagiários da OAB/MT, atua em cooperação internacional do turismo e escreve neste Blog todo sábado. E-mail: akio_maluf@hotmail.com

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