DIFAL é uma sigla para Diferencial de Alíquota do ICMS e corresponde à diferença entre a alíquota interestadual do ICMS aplicável à operação e a alíquota interna do ICMS do estado onde se localiza o adquirente da mercadoria. A alíquota interestadual pode corresponder a 4%, 7% ou 12% e alíquota interna do estado do destino deverá ser verificada na legislação deste. Então, além do ICMS comum pago pela empresa ao vender sua mercadoria, ela também poderá ter que arcar com o DIFAL ao vender mercadorias para adquirentes localizados em outro estado.

Este adicional está previsto no artigo 155§ 2º, inciso VII da Constituição Federal:

VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

Inclusive, o inciso VIII deste mesmo artigo determina quem deverá pagar o DIFAL, que poderá recair sobre empresa remetente ou sobre o adquirente:

VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

Em linhas gerais a ideia do DIFAL atende ao princípio da justiça fiscal, considerando que as empresas tendem a se estabelecer em locais mais ricos (por exemplo, nos estados do sul e sudeste) por estes suprirem suas demandas, especialmente em relação à infraestrutura. Deste modo, como o ICMS é normalmente recolhido ao estado em que se estabelece a empresa, estes estados seriam incrivelmente beneficiados com a sistemática do imposto, já que a riqueza seria sempre mantida no próprio estado, ainda que o adquirente se localizasse em outro estado.

Com o DIFAL, portanto, objetiva-se uma melhor distribuição da riqueza entre os estados, pois não apenas o estado onde se localiza a empresa será beneficiado, mas também o estado onde se localiza o adquirente. Inclusive, houve o estabelecimento de tabela transitória para repartição da receita:

Independente de nossa opinião sobre a sistemática do DIFAL, é fato que as empresas optantes pelo Simples Nacional não devem ser submetidas a esta cobrança! São diversos argumentos que convergem para esta conclusão.

Veja que os dispositivos constitucionais que autorizam a instituição do DIFAL não mencionam nada sobre as Micro e Pequenas Empresas. Em relação a estas, nós temos os artigos 146, inciso III, alínea ‘d’, 170179 da Constituição Federal determinando o estabelecimento de tratamento diferenciado e favorecido às Micro e Pequenas Empresas. Em função desta determinação, foi promulgada a Lei Complementar nº 123/2006 que institui o tratamento tributário favorecido para estas empresas. Atualmente, portanto, as empresas optantes pelo Simples Nacional arcam com seus tributos mediante guia única de arrecadação, enviando apenas o DAS – Documento de Arrecadação do Simples Nacional.

Então, instituir cobrança fora desta sistemática, tornando o recolhimento tributário por estas empresas mais complexo e oneroso, vai de encontro às determinações constitucionais.

Além disso, nos termos do artigo 155§ 2º, inciso I, da Constituição Federal, cabe lembrar que o ICMS é imposto não cumulativo, ou seja, o ICMS recolhido na operação posterior deve ser compensado com o ICMS devido na operação seguinte. Trata-se de princípio basilar do Direito Tributário Brasileiro. Entretanto, pela própria sistemática instituída pela Lei Complementar nº 123/2006, as empresas optantes pelo Simples Nacional não recolhem ICMS diretamente, portanto não possuem registro de seus créditos e débitos. Isto significa que tais empresas não podem ser submetidas ao regime da não-cumulatividade e, consequentemente, o recolhimento do ICMS não pode ser imposto a elas. Em resumo, os sistemas do ICMS e do Simples Nacional são totalmente incompatíveis!

Ademais, destaca-se que no estado de Goiás – um dos últimos estados brasileiros a instituir o adicional – o DIFAL foi instituído internamente por meio do Decreto nº 9.104/2017, o que violou o princípio da legalidade, bem como a reserva de lei complementar.

A par da inconstitucionalidade da instituição do DIFAL às empresas do Simples Nacional, a OAB Federal ajuizou a ADI nº 5464, objetivando afastar a incidência deste adicional nas operações realizadas por empresas optantes do Simples Nacional. O pedido liminar foi deferido, razão pela qual as empresas optantes do Simples Nacional não estão obrigadas ao recolhimento do DIFAL ao efetuarem a venda interestadual de seus produtos. Entretanto, esta decisão não abarcou o DIFAL devido por estas empresas ao adquirirem produtos de outros estados.

Portanto, para que as Micro e Pequenas Empresas questionem o DIFAL incidente na aquisição de produtos interestaduais devem ajuizar ações próprias. Estas discussões “particulares” já chegaram ao Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a repercussão geral da matéria (Recurso Extraordinário (RE) 970821, o qual inaugurou o Tema 517 no STF). Isto significa que a decisão a ser proferida pelo STF atingirá todas as Micro e Pequenas Empresas do Brasil. O julgamento deste recurso foi iniciado em novembro/2018, já tendo se manifestado os ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski pela inconstitucionalidade da cobrança. O ministro Edson Fachin, relator, votou pela constitucionalidade do adicional.

As ações ajuizadas, após a análise do pedido liminar, deverão ser suspensas. Entretanto, as perspectivas do ponto de vista dos contribuintes são bastante favoráveis. A nós cabe, por enquanto, aguardar que o STF por fim finalize a apreciação da matéria.

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