Evitando problemas com o Fisco: Distribuição de lucro a sócio oculto e simulação do Lucro Presumido

Tema de relevância que vem sendo abordado por vários veículos de comunicação, trataremos neste texto da questão fiscal relacionada às empresas prestadoras de serviços, especialmente frente a certas situações que podem ser questionadas como sendo fraudulentas, exigindo dos gestores a adoção de determinados procedimentos tributários usuais para que se evite problemas com o Fisco. Vejamos algumas situações vinculadas a determinadas operações e seus possíveis reflexos no âmbito tributário.

Distribuição de lucros para sócios ocultos

As empresas tributadas pelo lucro real e presumido, no que diz respeito à distribuição de lucros e dividendos, estão isentas do Imposto de Renda, não se sujeitando à incidência desse tipo de tributo na fonte ou na apuração pelo beneficiário, seja pessoa física ou jurídica, domiciliado no País ou no exterior.

Apesar disso, em relação à distribuição de lucros e aos valores a serem utilizados para pagamentos a “sócios ocultos”, pode haver alto risco de questionamento pelo Fisco caso os valores distribuídos sejam relevantes, pois o sócio que recebe o lucro tem a origem dos recursos, e não há uma saída que justifique a aplicação desses recursos (lembrando a regra da Origem e Aplicação dos Recursos). Tudo é questão de se avaliar o princípio da razoabilidade para se alegar em que finalidade foi aplicado devido recurso.

De acordo com a legislação, constatada a falta de retenção do imposto de renda que tiver a natureza de antecipação – antes da data fixada para a entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa física; e, antes da data prevista para o encerramento do período de apuração em que o rendimento for tributado (seja trimestral, mensal estimado ou anual), no caso de pessoa jurídica –, serão exigidos da fonte pagadora o imposto, a multa de ofício e os juros de mora.

Não bastassem estas considerações, há que se analisar e avaliar a aplicação da regra de pagamento a beneficiário não identificado. Neste caso, a alíquota nominal seria de 35% e com o gross up (valor pago a mais por uma empresa a um colaborador com o intuito de cobrir despesas tributárias que incidirão sobre os pagamentos feitos ao profissional) iria, na verdade, para 53,84%. Cabe avaliar, também, se não haveria o risco de ser exigida a Quota Patronal da Previdência, à razão de 20%, mais multas agravadas.

Outra recomendação importante é que todas as despesas contabilizadas pelas empresas tributadas no lucro real sejam rigorosamente comprovadas, pois, caso fique constatado algum tipo de gasto que não está relacionado à atividade da empresa, certamente haverá questionamentos fiscais.

Prevê a lei o seguinte: “Na apuração do lucro real, são operacionais (dedutíveis) as despesas não computadas nos custos necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa. As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades empresariais. São dedutíveis também as gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei nº 4.506/1964, artigo 47)”.

Além disso, a legislação fiscal exige ainda que as despesas operacionais estejam devidamente comprovadas por documentos hábeis e idôneos (como notas fiscais, recibos e contratos), que comprovem a sua natureza, a identidade do beneficiário, a quantidade, o valor da operação e as demais características relacionadas à transação.

Simulação de Lucro Presumido

Por fim, é importante alertar as empresas – especificamente aquelas que possuem mais de um número de CNPJ (Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica) e que eventualmente têm os mesmos sócios, a mesma atividade e a mesma sede – que, se forem caracterizadas como sendo de aparência para ficar no Lucro Presumido, poderão sofrer graves autuações pelo Fisco.

Vejamos algumas decisões do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), elucidando a questão.

Precedentes Jurisprudenciais Relevantes:

– IRPJ – Transferência de Receitas – Evasão Fiscal. “Há evasão ilegal de tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente, têm, na realidade, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de regime de tributação mitigada (lucro presumido)”;

– Tratamento dado pela então SRF (Secretaria da Receita Federal): “Tributação de todo o lucro em uma única PJ que é próprio e ato simulado (desqualifica-se o ato simulado e se considera o ato que se queria encobrir) e não de abuso de personalidade da PJ”;

– IRPJ e outros – Omissão de Receitas – “Constatada, ainda que parcialmente, a falta de registro de receitas apuradas a partir de pedidos de compra e/ou prestação de serviços, sem que a autuada conteste a veracidade dos referidos documentos, provada está a omissão de receitas que deve ser imputada à empresa considerada como um todo”;

– Divisão da PJ industrial e a PJ de serviços;

– Inexistência de estrutura operacional compatível;

– Tratamento dado pela então SRF: “Tributação de todo o lucro na PJ Industrial que é próprio de ato simulado (desqualifica-se o ato simulado e se considera o ato que se queria encobrir) e não de abuso de personalidade da PJ”.

De todo exposto, recomenda-se às empresas e a seus gestores uma avaliação criteriosa dos temas aqui tratados a fim que tais companhias se mantenham dentro das regras legais e, portanto, não sejam surpreendidas por graves e vultosas autuações lavradas pelas autoridades fiscais.

José Osvaldo Bozzo - Consultor tributarista e sócio da MJC Consultores, é formado em Direito. Foi também sócio da BDO e da KPMG e professor de Planejamento Tributário na USP – MBA de Ribeirão Preto. (Com informações do Jornal da Cana)