é toda conduta que afeta um bem jurídico considerado relevante para o legislador – o qual representa a vontade da sociedade – e que, como tal, merece reprimenda com o objetivo primordial de prevenir que outros cidadãos tenham o mesmo comportamento. Nesse sentido, a sonegação fiscal foi tipificada em nosso ordenamento jurídico de maneira a considerar criminosa a conduta de deixar de pagar com o dolo de praticar uma das condutas enumeradas nos incisos do artigo 1º da Lei n. 8.137/90, as quais descrevem atos de fraude à administração tributária.

Nesse panorama, aquele que decidir praticar um dos atos tipificados será suscetível à persecução penal, podendo receber uma condenação de até cinco anos de pena de prisão. Identificada, pois, a conduta fraudulenta, as estruturas da administração tributária, dos órgãos de persecução e do Poder Judiciário serão utilizadas para fazer valer a decisão da sociedade de recriminar uma conduta danosa ao sustento do Estado Democrático de .

Ocorre que, inspirada pela possibilidade de utilização de mecanismos de consenso no processo penal, nossa legislação abriu a possibilidade de extinguir a com relação à conduta de sonegação fiscal quando o suprimido for pago, partindo-se de premissa de que a lesão ao erário teria sido reparada e que não haveria mais motivo para dar continuidade à persecução penal.

A prira investida nesse sentido sobreveio no bojo da própria Lei n. 8.137/90 (artigo 14) na qual havia a exigência de o ocorrer até o recebimento da denúncia. Essa possibilidade foi revogada, mas a Lei n. 9.249/95 ressuscitou-a em seu artigo 34, mantendo esse marco temporal. A partir de então, observou-se, com a sucessiva edição de leis de parcelamento e regularização tributária, a introdução da figura da suspensão da pretensão punitiva enquanto o devedor estiver vinculado a programa de parcelamento, mantendo-se a previsão da da sob a condição do integral do débito. Divergiam, entretanto, sobre o momento em que essa condição poderia ou deveria ser aperfeiçoada para atingir o resultado almejado, destacando-se a abertura dada pela Lei n.º 10.684/03, que introduziu o PAES e a da pelo do a qualquer tempo.

Posteriormente, o art. 6º da Lei nº 12.382/2011, que deu nova redação ao art. 83 da Lei no 9.430/1996, dispôs que a suspensão da pretensão punitiva dos s tributários pelo parcelamento só ocorrerá se o pedido de parcelamento for formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, reafirmando que a permissão para da dos s tributários estaria limitada por esse marco temporal, nos termos do mencionado art. 34 da Lei nº 9.249/95.

Entretanto, no julgamento do HC 116.828/SP, de relatoria do Min. Dias Toffoli, o STF firmou o entendimento de que a Lei nº 12.382/11 não afetou o disposto no §2º do art. 9º da Lei nº 10.684/03, o qual prevê a da em razão do do débito a qualquer tempo. Esse é marco temporal que prevalece atualmente.

Portanto, o momento em que o é saldado não importa para fins de da . O contribuinte pode esperar para calcular os riscos da execução de uma condenação em sede de apelação após anos de processo para avaliar se lhe interessa efetuar o ou não. Conforme constatou Pricila Bubniak em estudo sobre a análise econômica do penal tributário:

Inobstante a da internalizar os custos da prática delitiva, reduzindo-os aos montantes já estabelecidos na esfera administrativa, a forma como mencionado instituto tem sido contemplado na política criminal brasileira acaba por estabelecer incentivos para a prática ilícita.” 1

O caput do artigo 1º da Lei n. 8.137/90 (“Constitui contra a ordem tributária suprimir ou reduzir …”) não deixa dúvidas de que o é elemento normativo do tipo, conquanto persistam as discussões sobre o momento da constituição definitiva do crédito tributário e a possibilidade de deflagrar a persecução penal.2 Mas seria correta a conclusão de que seu a qualquer tempo eliminaria a possibilidade de punir a conduta?

Se considerarmos que o único objetivo do legislador ao eleger a sonegação fiscal como conduta típica é arrecadatório, parece coerente extinguir a com o independentemente do momento em que se realiza. Mas se partirmos do pressuposto que apenas condutas efetivamente graves são selecionadas para configurar s e que, mais do que dinheiro, o legislador se preocupa em assegurar a existência de uma sociedade em que os cidadãos sejam leais à administração tributária e não pratiquem condutas fraudulentas, a mera reparação do dano não seria suficiente para isso, sobretudo se feita após o início da ação penal, quando o esforço e os recursos do Poder Público são aplicados para a resolução da questão.

Vejamos como outros países encaram o problema.

O instituto da da pelo do já se encontra presente na legislação alemã há mais de um século, como autodenúncia liberadora da pena, que se caracteriza pela regularização voluntária e antes do conhecimento do fato pela autoridade tributária (semelhante à denúncia espontânea no Brasil), bem como restringe sua aplicação para situações de menor gravidade, limitadas a pequenos valores (inferior a 25.000 euros), que não envolvam prática reiterada usando documentos falsificados e evasão por o de organização criminosa.3

O modelo alemão de regularização voluntária e antes do conhecimento do fato pela autoridade tributária, com restrições a aplicação do instituto para circunstâncias menos graves é acompanhado por diversos países, como África do Sul, Alemanha, Argentina, Áustria, Espanha, Estados Unidos da América, Holanda, Irlanda, Itália, Noruega, Polônia, Suíça. 4

Outros ordenamentos guardam a independência entre a esfera fiscal e a penal, não prevendo a da pelo do .5 Seguindo esse modelo, na legislação penal tributária chilena o fato de o contribuinte infrator pagar o montante do prejuízo causado antes do início do processo criminal não extingue a ação penal. Entretanto, o configura como uma circunstância atenuante para a responsabilidade penal.6

A pesquisa feita em 38 países constatou que 82% deles preveem: i) a total independência entre o e o fiscal (26%); ii) a do pelo antes do início de qualquer procedimento fiscal ou penal (32%); iii) a aplicação do instituto até a fase de instrução processual penal e apenas em situações menos graves (24%).

Todo o apresentado acima revela a incoerência do tratamento que nossa legislação dá aos s tributários e aos efeitos do do . A experiência internacional indica que a criminalização do não de s não pode servir apenas como instrumento arrecadatório e ter em vista somente objetivos de política fiscal, sob pena de deslegitimar a intervenção penal.

Acompanhando constatação de Priscila Bubniak no trabalho citado acima, o núcleo da intervenção penal deve ser a tutela do bem jurídico (patrimônio público, contribuição para uma sociedade justa e lealdade na relação com a administração tributária) e não apenas a reparação do dano da vítima. A previsão de da pelo do da forma que está posta atualmente em nossa legislação e com a interpretação pelo STF sobre a inexistência de limite temporal para tanto não está em consonância com essa diretiva.

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1 Ver Análise econômica do penal tributário: uma crítica à política criminal brasileira. Dissertação de Mestrado apresentada ao programa de pós-graduação em da Pontifícia Universidade Católica do Paraná. Curitiba, 2017, p. 109.

2 Recentemente o STF afastou a aplicação da Súmula Vinculante n. 24 para casos excepcionais, ex: STF – 1ª T. – ARE 936.953 – relator Min. Roberto Barroso – j. 24.05.2016

4 CAMPOS. Flávio Vilela. Estudo comparado sobre a da e elementos fundamentais dos s tributários: paralelo entre a experiência internacional e o modelo adotado no Brasil. 203 f. Monografia (Especialização em Tributário). Fundação Getulio Vargas – Escola de de São Paulo. São Paulo, 2017.

5 Angola, Austrália, Bélgica, Chile, Finlândia, França, Japão, Nova Zelândia, Suécia, Uruguai.

6CHILE. Decreto-Lei 830/74. Código Tributário.

Via Jota.Info

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