ICMS: restituição do valor pago em regime de Substituição Tributária (ST)

A Constituição Federal assegura a “imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

No entanto, essa determinação somente passou a ser, de fato, cumprida após 2016, quando contribuintes pediram ajuda à ao Judiciário, para que essa questão fosse reavaliada.

Assim, ao analisar novamente a questão, o Supremo Tribunal Federal (STF) mudou completamente o entendimento e fixou a seguinte tese:

“É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” (Tema 201). 

O ICMS se trata de um tributo estadual que incide sobre produtos de diferentes tipos. Ele se aplica para a comercialização dentro do país, além de bens que são importados. Desta forma, o valor deste imposto é aplicado ao preço do produto comercializado ou do serviço prestado. 

Então, para que você entenda melhor, ao vender uma mercadoria ou realizar alguma operação onde é aplicado o ICMS, é efetuado o fato gerador, ou seja, esse tributo apenas será cobrado quando o produto ou serviço é comercializado e o consumidor final o recebe.

Restituição

Muitos contribuintes desconhecem essa medida e deixam de pedir a restituição ou a compensação tributária do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), que tenha sido pago em regime de substituição tributária, cujo valor tenha sido inferior ao presumido. 

Isso acontece quando uma mercadoria recebe um valor maior, devido à margem de valor agregado (MVA), que também é conhecido como IVA (índice de valor adicionado). Neste caso, o comerciante tem o direito de receber a restituição das diferenças.

Essa situação pode ser vista na comercialização de vários produtos, como vestuário e varejistas em geral, além de concessionárias de veículos, revendas de máquinas, medicamentos, etc. 

Como sabemos, a regulamentação do ICMS é de responsabilidade de cada Estado e do Distrito Federal, que estipulam a porcentagem que é cobrada em suas regiões. Por isso, é possível ver que a determinação que prevê a restituição não vem sendo cumprida de forma correta.

Um exemplo são os decretos estabelecidos por alguns estados e que estabelecem que esta restituição é possível quando os valores são atribuídos por meio de Pauta Fiscal. Desta forma, acabam deixando de fora aqueles que utilizam a Margem de Valor Agregado. 

Diante disso, os contribuintes devem acionar o Poder Judiciário e buscar seus direitos garantidos pela Constituição Federal, a fim de serem restituídos do ICMS pago a mais desde o dia 19 de outubro de 2016, que é a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal quando foi estabelecida a restituição. 

Enquanto isso, existem outras decisões com base no artigo 166 do Código Tributário Nacional, que estabelece que o contribuinte deve comprovar que não repassou o ônus para o consumidor ou então que havia recebido a autorização para cobrar e, depois, pedir a restituição. 

Desta forma, se o comerciante  pagou o ICMS sobre um valor presumido maior que o valor da venda, seu cliente não arcou com o ônus do ICMS que incidiu sobre a diferença. Desta forma, veja a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

(...) No caso vertente, todavia, discute-se o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido (...) (AgInt no REsp 1.426.465, 07.02.19).

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Por Samara Arruda com informações do advogado Henrique Lima para o site jusbrasil.