ICMS: SFT não incide cobrança sobre mercadorias entre estabelecimentos do mesmo proprietário

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Tema que sempre gerou controversa foi a cobrança feita pelos Estados em relação a cobrança de ICMS no transporte de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo proprietário. 

A situação aventada é comumente praticada por inúmeros Estados, estes entes públicos para efetuar a cobrança do ICMS basta que a mercadoria deixe o local onde está armazenada e saia em deslocamento assim, em tese dando início ao fato gerador para a cobrança.

Em razão da cobrança, uma contribuinte do Estado do Mato Grosso do Sul, proprietária de uma fazenda de criação de gado, ingressou com demanda junto ao judiciário para deixar de recolher o imposto, contudo, teve negado seu mandado de segurança por meio do qual buscava impedir a cobrança de ICMS, toda vez que transportava seus gados de sua fazenda do Mato Grasso do Sul para São Paulo.  

A empresária apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul (TJ-MS), que não admitiu o recurso, ao argumento de que, conforme previsão do Código Tributário estadual e do artigo 12 da Lei Complementar (LC) 87/1996 (Lei Kandir), o momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro do mesmo proprietário, constitui fato gerador do ICMS.

Como seu apelo ao TJ/MS foi negado, a contribuinte impetrou recurso extraordinário, sustentando que, a incidência de ICMS, de acordo com a Constituição Federal, se limita aos atos de mercantilismo, ou seja, caracterizados pela circulação jurídica do bem em que há transferência de propriedade e que o transporte de sua mercadoria não se enquadra nessa hipótese. 

Ainda em seu Recurso Extraordinário, alegou que a decisão do TJ/MS ofendeu o disposto junto a Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e a jurisprudência do STF acerca da matéria.

O tema em questão foi para análise do Presidente do Supremo, o ministro Dias Toffoli, relator do recurso, ao se manifestar pelo reconhecimento da repercussão geral, afirmou que a matéria tem relevância jurídica, social, política e econômica, pois trata-se da principal fonte de receita dos estados e da necessidade de não haver barreiras tributárias de natureza geográfica.

ICMS

O relator lembrou que, o Tribunal Pleno, no julgamento do RE 540829, fixou a tese de que não incide o ICMS na operação de arrendamento mercantil internacional, salvo na hipótese de antecipação da opção de compra, quando configurada a transferência da titularidade do bem. 

Nesse julgamento, ficou determinado que, para fins de incidência do imposto, prevalece a definição jurídica da expressão “circulação de mercadorias”, somente caracterizada pela transferência de titularidade do bem, ou seja, desde que haja a prática do mercantilismo.

Segundo o presidente do STF, o Tribunal firmou jurisprudência de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de propriedade do mesmo contribuinte não configura circulação de mercadoria, descaracterizando-se, portanto, o fato gerador de ICMS. 

Assim, acertadamente entendeu que, mostra-se irrelevante que a origem e o destino estejam em jurisdições territoriais distintas, já que, não há a incidência do fato gerador, o mercantilismo. 

Dessa feita com o entendimento do Plenário do Supremo Tribunal Federal o mandando de segurança antes negado a contribuinte do Mato Grosso do Sul, foi confirmada sua segurança, assim toda vez que for realizar a simples transferência de seus gados entre seus estabelecimentos não há a necessidade de recolher o ICMS.

Com o atual entendimento do STF, os cofres dos Estados deixaram de recolher quantia considerável, já que, se o contribuinte demonstrar que o transporte da mercadoria está sendo feita somente para deslocamento de mercadoria para outra localidade da empresa, e não para pratica mercantil, deixa de existir o fato gerador para a cobrança.

Ao nosso ver, o atual entendimento do SFT vem frear a prática indevida da cobrança de ICMS sem a caracterização de mercantilismo, o que era feita indiscriminadamente pelos Estados. 

O simples deslocamento de mercadorias entre as sedes de empresas do mesmo contribuinte, não figura prática mercantil, então não há fato gerador, por sua vez qualquer cobrança nesse era feita de maneira indevida.

Vitor Luiz Costa – Advogado – Membro Efetivo da Comissão Especial de Direito Penal da OAB/SP – Especialista em: Direito Tributário, Direito Penal, Processual Penal e Penal Econômico