Nesta semana voltamos a abordar acórdão em que a necessária atenção a conceitos pré-determinados mostrou-se fundamental para o deslinde de contencioso tributário. No caso ora em análise, a questão em debate envolveu os contornos do conceito de “receita bruta”, tendo o CARF concluído não ser exigível PIS e COFINS quando da “extinção de um passivo sem o desaparecimento concomitante de um ativo de valor igual ou maior” tendo em vista a ausência de ingresso financeiro.

O acórdão em questão tratou da seguinte operação: sociedade ‘holding’, detentora de participações societárias em pessoas jurídicas de determinado Grupo empresarial, possuía, em especial, participação em instituição financeira integrante deste Grupo, sendo que nos idos de 2010 o Banco Central do Brasil (BACEN) indicou irregularidades dessa financeira. Com isso, a mencionada sociedade ‘holding’ tomou recursos junto ao Fundo Garantidor de Crédito (FGC) aportando-os na instituição financeira que, tempos depois teve seu controle acionário vendido a outra instituição financeira.

Em decorrência dessa venda a ‘holding’ passou a ter um crédito contratualmente pactuado, tendo na mesma oportunidade ficado devedora de uma terceira pessoa jurídica, contabilmente registrado como crédito a receber da instituição financeira adquirente. Observa-se que a ‘holding’ firmou com o FGC um ‘contrato de pagamento’, tendo ela cedido o crédito a receber da instituição financeira adquirente para o FGC. Em outras palavras, a obrigação de pagamento da obrigação constituída com o FGC foi transferida à empresa adquirente da instituição financeira alienada pela holding.

Assim, a ‘holding’ obteve a quitação do FGC levando, consequentemente, à baixa contábil do “passivo existente e o registro“, “referente à diferença entre o valor total das obrigações financeiras e o valor de face do crédito” da instituição adquirente, gerando como resultado o cancelamento das debêntures emitidas pela ‘holding’, as demais sociedades controladas por ela e pelo acionista controlador, pessoa física, liberadas e extintas que foram pelo FGC.

Em face de tal operação, foi lavrado auto de infração contra a empresa holding para cobrança de PIS e COFINS, sob o argumento de que o alegado “perdão de dívida” representou efetivo acréscimo patrimonial e, assim, tal acréscimo deveria ser considerado como “outras receitas operacionais”, levando à tributação pelo PIS e COFINS.

Sobre a operação em si, a corrente vencedora no acórdão referido destacou o fato de que “a forma do registro contábil não determina a incidência tributária.“, uma vez que tal mister é desempenhado pela legislação, sendo que a realidade jurídica deve prevalecer sobre a contábil quando houver discrepância entre elas.

Passo seguinte, trataram da conceituação de receita para o PIS e COFINS, informando nessa análise que a fiscalização adotou para a atração da incidência dos mencionados tributos o conceito de receita previsto na regra do Conselho Federal de Contabilidade n. 1374/11, considerando “perdão de dívidas” como receita.

A fundamentação fiscal em que escorada a autuação foi afastada “a partir do reconhecimento, pela própria contabilidade, da diversidade entre o conceito de receita para fins de demonstração de resultado e para fins de cálculo das contribuições sociais devidas“, e mais, em jurisprudência do próprio Tribunal Administrativo e do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que há sempre de se levar sempre em conta o conceito constitucional de receita tributável e suas limitações legais.

E como na hipótese julgada não houve ganho e/ou ingresso de receita, não haveria como se qualificar tal como “receita tributável” para fins da ilegal exigência de PIS e da COFINS promovida, mas afastada.

Não fossem bastantes os argumentos lançados pela corrente vencedora, esta também fez questão de afirmar que a operação de dação em pagamento realizada não se confundiria com “perdão de dívida”, nos moldes em que pretendido pela fiscalização em razão do crédito a receber da instituição financeira adquirente, entre a ‘holding’ e o FGC.

Para tanto, foi destacado no voto vencedor farta doutrina lecionando que na “dação em pagamento, a operação tem pleno efeito liberatório daí a importância do consentimento, em vista de se tratar de uma operação de caráter não compulsório para ser tomada como válida“, afastando-se assim quaisquer confusões entre “modos de extinção da obrigação e o dimensionamento da dívida.“.

Já, quanto ao conceito de “perdão de dívida”, a maioria vitoriosa informou que a mesma necessitaria de um ato unilateral do credor, sendo que para o caso examinado o FGC teria sim recebido “um direito de crédito perante terceiro como pagamento pela dívida assumida“, o que, em apertada síntese, atrairia para o deslinde da lide administrativa tributária a dação em pagamento nos moldes em que prevista no Direito Privado (Código Civil).

Diante desse cenário e resolvido o desafio conceitual tributário próprio daquele mitológico da Esfinge de Tebas (“Decifra-me, ou devoro-te”), a Turma julgadora definiu que a cessão do crédito deu-se na modalidade de dação em pagamento, não havendo que se falar em receita tributável para fins de PIS e COFINS, por não ter havido ingresso financeiro na holding, não sendo também possível se falar em ocorrência de “perdão de dívida” nos termos pretendidos pela Fiscalização, mas sim dação em pagamento.

Thales Stucky – Sócio da prática tributária do Trench, Rossi e Watanabe Advogados, LL.M. em Tributação Internacional pela New York University Via Jota

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