Incidência do INSS patronal sobre 1/3 das férias é aprovada pelo STF

A discussão que há um bom tempo vinha sendo travada na justiça diz respeito a incidência da contribuição previdenciária de 20% (contribuição patronal) sobre o terço constitucional das férias, pois teoricamente a contribuição somente poderia incidir sobre as verbas remuneratórias, ou seja, aqueles que são recebidas pelo empregado como forma de retribuição pelo serviço prestado. 

O argumento utilizado consiste basicamente, no fato de que o terço constitucional de férias não se caracteriza como uma verba de natureza remuneratória, mas sim indenizatória e em decorrência disso a União não poderia realizar a cobrança da referida contribuição previdenciária como vinha sendo feita.  

Em 2014, o STJ em sede de recurso repetitivo – Tema 479 – estabeleceu a seguinte tese:

"A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa),"

Ou seja consolidou o entendimento de que não incidiria contribuição previdenciária de 20% sobre o terço das férias.

Entretanto, o tema foi levado para o STF, no Recurso Extraordinário nº 1072485 com repercussão geral (tema 985) reconhecida em fevereiro/2018, sendo proferido julgamento em 31/08/2020, firmando-se a seguinte tese: 

“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”.

Desta forma, o STF ao analisar a questão decidiu de forma diferente do entendimento sedimentado tanto pelos Tribunais Regionais Federais quanto pelo STJ.

De acordo como STF, o terço constitucional de férias é uma verba periódica, sendo auferida como complemento à remuneração do empregado.

Essa decisão foi uma grande surpresa para todo o mercado, pois poderá provocar um déficit muito grande, considerando a possibilidade de a Fazenda Nacional poder cobrar os valores que não foram pagos no passado, considerando que muitas empresas deixaram de efetuar o recolhimento em virtude do entendimento consolidado do STJ.

Isso porque, há riscos dos ministros do STF não modularem os efeitos desta decisão, ou seja, não fixarem uma data certa para a aplicação do novo entendimento, o que poderá ensejar na legitimidade da Fazenda Nacional em realizar a cobrança dos últimos 5 anos para aqueles que deixaram de efetuar os recolhimentos.

O tema é bastante relevante e gera muita insegurança jurídica, considerando que a Fazenda Nacional poderá ainda se utilizar da ação rescisória para reverter as decisões judiciais que já haviam transitado em julgado, as quais garantiam o não recolhimento.

Um outro aspecto de muita relevância, diz respeito às empresas que se aproveitando da decisão do STJ, sequer ingressaram com medidas judiciais e de forma administrativa e direta passaram a cessar a tributação ou ainda compensaram os ditos indébitos do passado com seus tributos vincendos, decadencial a 05 anos.

Por fim, é o momento de se calcular e provisionar os impactos tributários, caso a Receita Federal venha a perseguir esta receita, com base incidência da contribuição previdenciária de 20% (contribuição patronal) sobre o terço constitucional das férias e ainda, como ficará a parte do empregado?

Será preciso analisar de perto o andamento processual deste Recurso Extraordinário, pois ainda serão apresentados os embargos de declaração com efeitos infringentes para tentar modificar a decisão dos ministros do STF ou que ao menos seja determinada a data de início para a aplicação deste entendimento a partir da decisão proferida, não se cogitando em retrocesso dos últimos 60 meses.

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Autores: Lorival Aureliano e Rosangela Gomes – sócios do Aureliano Santos Advogados.

Fonte: Aureliano Santos Sociedade de Advogados