O bom da vida é que a experiência agrega e nos ensina a refletir melhor sobre os fatos, sobre todas as coisas. Nem sempre seguir friamente a norma pode ser o melhor caminho. Às vezes pensar um pouco mais, refletir sobre a razão das coisas pode nos ajudar a evoluir e dar melhor solução aos casos.

Não é de hoje que os Testamentos são feitos em Cartório. Na verdade, no início não era assim. Ensina Arthur Vasco ITABAIANA DE OLIVEIRA que

“A sucessão testamentária foi desconhecida nos primeiros tempos da história, por ser o testamento um modo de dispor da propriedade individual que, até então, se manifestava sob o aspecto de comunhão. Sem os requisitos que depois vieram a ter, os primeiros testamentos serviam, apenas, para dar à família, pela adoção, um novo chefe, a fim de que ela não se dispersasse, dissolvendo-se com ela a religião e as tradições.

Organicamente a lavratura de testamentos é uma das funções congênitas dos Tabeliães de Notas. Tanto assim o é que o inc. II do art. 7º da LNR (Lei 8.935/94) assim cristaliza a competência exclusiva:

“Art. 7º Aos tabeliães de notas compete com exclusividade:

(…)

II – lavrar testamentos públicos e aprovar os cerrados;

(…)”

Não por outra razão se deu o Parecer da CGJ/RJ nos autos do Proc. Adm nº. 2017-042567, da lavra do Eminente Juiz Auxiliar MARCIUS DA COSTA FERREIRA, desaguando no Provimento CGJ nº. 24/2017, que asseverou:

“(…) o Notário, que possui capacidade técnica para a lavratura de testamentos públicos e cerrados, tanto mais a possui para a compreensão das disposições testamentárias e seu fiel cumprimento, dentro dos parâmetros legais”.

Mas só o Tabelião de Notas pode lavrar testamentos?

É bem verdade que a Lei permite que os mesmos possam ser feitos por particulares, inclusive [e infelizmente] sem qualquer conhecimento do direito e especificamente as peculiares regras de direito sucessório e testamentário – porém é preciso recordar que o direito pátrio reconhece variados tipos de testamentos, sendo o Testamento Público (art. 1.864 do CCB) sim, competência exclusiva dos Tabeliães de Notas. Os testamentos feitos por particulares por isso são chamados de Testamentos Particulares como assim regra o art. 1.876. Também não é menos verdade que o testamento pode ser feito pelo próprio testador ou por outra pessoa a seu rogo para que seja aprovado pelo Tabelião; este será o Testamento Cerrado, com previsão no art. 1.868. Além destes, que ilustram as espécies dos Testamentos Ordinários, há ainda os Testamentos Especiais (Testamento Militar, Testamento Aeronáutico e Testamento Marítimo) que linkam à ideia retratada pelo sempre consultado mestre ITABAIANA DE OLIVEIRA:

“Nos primeiros tempos de Roma não havia senão duas espécies de testamentos realizados perante o povo que os aprovava ou não: os feitos em tempo de paz, perante as cúrias reunidas, e, por isso, chamados in-calatis comitiis; outros em tempo de guerra, perante o exército prestes a ferir a batalha, e, por isso, chamados in-procinctu”.

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O Inventário Extrajudicial da Lei 11.441/2007

Antes da Lei 11.441/2007 já era possível a partilha por acordo extrajudicial. Rezava a redação originária do par. 1º do art. 982 do então vigente Código de Processo Civil (Lei 5.869/73) que:

“Art. 982. Proceder-se-á ao inventário judicial, ainda que todas as partes sejam capazes.

§ 1º Se capazes todos os herdeiros, podem, porém, fazer o inventário e a partilha por acordo extrajudicial.

§ 2º O acordo pode constar de instrumento público ou ser feito por instrumento particular; qualquer que seja a sua forma, deverão os herdeiros requerer a homologação por sentença, depois de ratificado por termo nos autos.

O código civil de 2002 em seu artigo 2.015 rezava, atés mesmo da Lei 11.441:

“Art. 2.015. Se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz.”

Naturalmente que rara era a partilha por acordo extrajudicial viabilizada por Instrumento Público (Escritura Pública – com custos cartorários pela lavratura) já que a própria lei assentava no par. 2º que era possível também a realização por Instrumento Particular (sem custos).

Uma das grandes inovações da Lei 11.441 logo nos primeiros dias do ano de 2007 foi a modificação da citada regra para permitir ainda mais: não só a partilha de forma extrajudicial, mas todo o procedimento: inventário e partilha e sem qualquer homologação judicial, desde que fossem todos os interessados capazes e concordes. Verbis:

“Art. 982.  Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.

(…)”

Lembro-me muito bem – ainda como Escrevente naquela época – que as dúvidas eram muitas e ninguém lavrava os Inventários. Era um risco muito grande! Não era até então assunto do cotidiano das Serventias Extrajudiciais. De grande valia foram os Estudos de diversos colegas, vários eventos e congressos da classe, enfim, tudo com o tempo se assentou mas a segurança que faltava – já que a referida Lei 11.441/2007, tão inovadora e revolucionária, tinha apenas CINCO artigos! – chegou com a edição em Abril daquele ano da Resolução 35 do CNJ, da lavra da então presidente Ministra Ellen Gracie.

A referida resolução regulamentou em seus 54 artigos a nova atribuição das Serventias Extrajudiciais deixando claro (art. 3º) que os títulos oriundos da nova Lei não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis não só para o RGI mas também para o RCPN, Detran, RCPJ, dentre outros.

Em seu artigo 21 traz a única menção à proibição de realização de inventários extrajudiciais com testamento deixado pelo defunto.

Inventário Extrajudicial mesmo com Testamento

Com o passar do tempo veio a reflexão e a melhor interpretação de toda a sistemática. Primeiro o Tribunal de São Paulo, depois o Estado do Rio e diversos outros Estados. Rezam as “Normas de Serviço dos Cartórios Extrajudiciais do Estado de São Paulo”:

129. Diante da expressa autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública, que constituirá título hábil para o registro imobiliário. (Alterado pelo Provimento CG Nº 37/2016)

129.1 Poderão ser feitos o inventário e a partilha por escritura pública, também, nos casos de testamento revogado ou caduco, ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento, observadas a capacidade e a concordância dos herdeiros. (Alterado pelo Provimento CG Nº 37/2016)

129.2. Nas hipóteses do subitem 129.1, o Tabelião de Notas solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada, e o inventário far-se-á judicialmente. (Acrescentado pelo Provimento CG Nº 37/2016)

Já o Estado do Rio, assim dispõe em sua Consolidação Normativa – Parte Extrajudicial:

Art. 297. (…)

§ 1º. Diante da expressa autorização do juízo sucessório competente nos autos da apresentação e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro. (Parágrafo incluído pelo Provimento CGJ n.º 16/2014, publicado no D.J.E.R.J. de 19/03/2014, com sua redação alterada pelo Provimento CGJ n.º 21/2017, publicado no D.J.E.R.J. de 05/04/2017)

§ 2°. Será permitida a lavratura de escritura de inventário e partilha nos casos de testamento revogado ou caduco, ou quando houver decisão judicial, com trânsito em julgado, declarando a invalidade do testamento. (Parágrafo incluído pelo Provimento CGJ n.º 16/2014, publicado no D.J.E.R.J. de 19/03/2014, com sua redação alterada – renumerado – pelo Provimento CGJ n.º 21/2017, publicado no D.J.E.R.J. de 05/04/2017)

§ 3°. Nas hipóteses previstas no parágrafo anterior, o Tabelião solicitará, previamente, a certidão do testamento e, constatada a existência de disposição reconhecendo filho ou qualquer outra declaração irrevogável, a lavratura de escritura pública de inventário e partilha ficará vedada e o inventário deverá ser feito judicialmente. (Parágrafo incluído pelo Provimento CGJ n.º 16/2014, publicado no D.J.E.R.J. de 19/03/2014, com sua redação alterada – renumerado – pelo Provimento CGJ n.º 21/2017, publicado no D.J.E.R.J. de 05/04/2017)

Também não devemos esquecer dos seguintes precedentes:

ENUNCIADO Nº. 600 da VII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (Setembro de 2015):

“Após registrado judicialmente o testamento e sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos, não havendo conflito de interesses, é possível que se faça o inventário extrajudicial”.

ENUNCIADO Nº. 16 do IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família (Outubro de 2015):

“Mesmo quando houver testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes com os seus termos, não havendo conflito de interesses, é possível que se faça o inventário extrajudicial”.

ENUNCIADO Nº. 77 da I Jornada “Prevenção e Solução Extrajudicial de Litígios” do Conselho da Justiça Federal (Agosto de 2016):

“Havendo registro ou autorização do juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento, sendo todos os interessados capazes e concordes, o inventário e partilha poderão ser feitos por escritura pública, mediante acordo dos interessados, como forma de pôr fim ao procedimento judicial”.

Verifica-se, portanto, na normatização dos Estados do Rio de Janeiro e São Paulo que poderá ser lavrado o Inventário quando o Testamento em questão restar 1) revogado, 2) caduco, 3) invalidado por decisão judicial transitada em julgado e também no caso de 4) Testamento válido desde que autorizado expressamente pelo juízo sucessório competente, nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento.

O Testamento revogado

A revogação do testamento, ensina JOSÉ FERNANDO SIMÃO, pode ser expressa ou tácita, total ou parcial. Será expressa quando contiver o novo instrumento cláusula expressa do testador declarando sua vontade em revogar o anterior; será tácita quando o testador fizer novo Testamento com disposições contrárias às contidas no testamento anterior. Se as disposições de novo Testamento, por completo não forem compatíveis com as disposições do anterior então teremos revogação total; caso, mesmo com o advento do novo Testamento subsistam disposições do Testamento anterior então teremos revogação parcial

O Testamento caduco

Ensina ELZA DE FARIA RODRIGUES que “a caducidade do testamento consiste na invalidade decorrente da pré-morte do herdeiro ou da inexistência de bens para a constituição da herança”. Assim conclui que caducará o Testamento quando não houver herdeiro sucessível ou quando faltarem bens para formarem a herança testada.

Salienta a autora que “o Testamento caduca na parte em que não puder ser cumprido porque há uma impossibilidade material” – “tudo aquilo que esvazia a disposição testamentária é caducidade, isto porque apaga o objeto”.

Importa registrar que, da mesma forma como no Testamento revogado não será necessário qualquer pronunciamento judicial para “confirmar” seja a revogação, seja a caducidade do testamento.

O Testamento invalidado por decisão judicial

Haverá invalidade do Testamento quando verificada qualquer infringência às regras reclamadas pelo Código Civil – como por exemplo, a incapacidade do testador no momento da sua disposição (art. 1.860). Os atos normativos exigem sua declaração por decisão judicial, com trânsito em julgado.

Testamento válido com autorização judicial

Essa é a única hipótese onde, de fato, haverá efetivo cumprimento do Testamento no bojo do Inventário Extrajudicial já que, diferentemente das hipóteses acima, somente nesta há Testamento válido, hígido, que será cumprido pelos interessados obrigatoriamente capazes e concordes. Aqui os interessados obterão a decisão diretamente do Juízo sucessório competente nos autos do procedimento de abertura e cumprimento de testamento.

A recente decisão do STJ nos autos do REsp nº. 1.808.767/RJ

A decisão exarada por ocasião do REsp nº. 1.808.767 se coaduna com o regramento vigente no Rio de Janeiro há algum tempo. Vale destacar da preciosa decisão os seguintes excertos, da lavra do eminente Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO:

Data venia, não parece razoável obstar a realização do inventário e da partilha por escritura pública quando há registro judicial do testamento (já que haverá definição precisa dos seus termos) ou autorização do juízo sucessório (ao constatar que inexistem discussões incidentais que não possam ser dirimidas na via administrativa), sob pena de violação a princípios caros de justiça, como a efetividade da tutela jurisdicional e a razoável duração do processo.

(…)

Nessa ordem de ideias, o caput do art. 610 estabelece a regra: em havendo testamento ou interessado incapaz, o inventário se dará pela via judicial. Não obstante, conforme exceção à regra disposta no § 1°, o inventário e a partilha poderão ser feitos por escritura pública sempre que os herdeiros forem capazes e concordes e não façam nenhuma restrição, o que engloba, por óbvio, a situação em que exista testamento.

Ademais, o Código Civil autoriza expressamente, independentemente da existência de testamento, que, “se os herdeiros forem capazes, poderão fazer partilha amigável, por escritura pública, termo nos autos do inventário, ou escrito particular, homologado pelo juiz” (art. 2.015). Por outro lado, determina que “será sempre judicial a partilha, se os herdeiros divergirem, assim como se algum deles for incapaz” (art. 2.016). Bastará, nesses casos, a homologação judicial posterior do acordado, nos termos do art. 659 do CPC”.

E arremata com muita propriedade,

“(…) Ora, o processo deve ser um meio, e não um entrave, para a realização do direito. Se a via judicial é prescindível, não há razoabilidade em proibir, na ausência de conflito de interesses, que herdeiros, maiores e capazes, socorram-se da via administrativa para dar efetividade a um testamento já tido como válido pela Justiça”.

É importante frisar que o STJ antes do referido decisum, por pelo menos três vezes, já enfrentou questões parecidas – decisões essas com espeque, inclusive, no prefalado Enunciado 600, prestigiando a desjudicialização:

  1. Por ocasião do HDE 002101, da Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (J. em 11/09/2019) onde homologou ato administrativo de notário público de Barcelona, Espanha, que, com base em testamento procedeu ao inventário e partilha de bens;
  2. Por ocasião da SE 015461, da Relatoria do Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (J. em 09/04/2019) onde homologou ato administrativo realizado pelo notário público de Mölndal, Suécia, que, com base em testamento procedeu ao inventário e partilha de bens;
  3. Por ocasião da SE 015316, da Relatoria da Ministra LAURITA VAZ (J. em 22/05/2017) onde homologou ato administrativo do Tabelião do Colégio da Catalunha, Barcelona, Espanha, que confirmou o testamento procedendo a entrega a pagamento de legítima;

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BIBLIOGRAFIA

OLIVEIRA, Arthur Vasco Itabaiana de. Curso de direito das sucessões. 2ª ed. Rio de Janeiro : Editorial Andes, 1952.

____________________. Tratado de direito das sucessões. 4ª ed. rev. e atual. pelo autor com a colaboração de Aires Itabaiana de Oliveira. São Paulo : Max Limonad, 1952.

____________________. Princípios de sucessões e testamentos. Rio de Janeiro : Max Limonad, 1910.

RODRIGUES, Elza de Faria. Testamentos: teoria e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2011.

Código Civil comentado – doutrina e jurisprudência / Anderson Schreiber … [et al.] – Rio de Janeiro : Forense, 2019.

Fonte: Dr. Julio Martins