O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) foi criado com o objetivo de proteger o trabalhador demitido sem justa causa, mediante a abertura de uma conta vinculada ao contrato de trabalho. No início de cada mês, os empregadores depositam em contas abertas na Caixa, em nome dos empregados, o valor correspondente a 8% do salário de cada funcionário. Com o FGTS, o trabalhador tem a oportunidade de formar um patrimônio, que pode ser sacado em momentos especiais, como o da aquisição da casa própria ou da aposentadoria e em situações de dificuldades, que podem ocorrer com a demissão sem justa causa ou em caso de algumas doenças graves.

Já o Simples Nacional é um regime tributário facilitado e simplificado para micro e pequenas empresas. Ele permite o recolhimento de vários tributos federais, estaduais e municipais em uma única guia. A alíquota é diferenciada, variando de acordo com o faturamento, que é separado em faixas de faturamento, até a receita bruta anual de R$ 4,8 milhões. Para optar pelo Simples Nacional, as microempresas e empresas de pequeno porte devem estar isentas de débitos da Dívida Ativa da União ou do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), além de cumprir outros requisitos, como veremos a seguir.

A Lei Complementar 110/2001 instituiu as Contribuições Sociais de 10% incidentes sobre o montante do FGTS depositado na vigência do contrato de trabalho para os casos de demissão sem justa causa, e de 0,5% incidente sobre a remuneração mensal dos empregados. Entretanto, em setembro de 2018, uma empresa integrante do Simples conseguiu, por meio de liminar expedida pelo Juizado Especial Federal da 3ª Região no processo 5000643-79.2018.4.03.6123, suspender o recolhimento do adicional de 10% sobre FGTS nas rescisões contratuais sem justa causa até o julgamento de mérito do processo.

A empresa ingressou com ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária e repetição de indébito, movida em face da União, a fim de abster-se do recolhimento da contribuição instituída pela LC 110/01. Alegou ser optante do Simples, e que estaria excluída do pagamento com base no artigo 13, § 3º da LC 123/06 [1], já que tal recolhimento não está no rol de tributos sujeitos ao recolhimento unificado.

Ao analisar o pedido, o magistrado federal Ronald de Carvalho Filho verificou que a LC 123 instituiu o regime diferenciado de tributação. Ele considerou que a lei do Simples é uma norma especial e deve prevalecer sobre a LC 110, que é geral, concedendo a liminar com validade até o julgamento final da causa.

Em suas palavras, “Entendo, contudo, que referida contribuição não é devida pelas empresas optantes pelo SIMPLES Nacional tendo em vista o advento da LC nº 123/06, que instituiu o regime diferenciado de tributação, a qual não prevê em seu art. 13 o pagamento da referida exação. Desse modo, não tendo a contribuição social em exame sido incluída no rol de tributos sujeitos a recolhimento unificado, previsto no referido dispositivo legal, nem sido excepcionada no § 1º do mesmo artigo, sua exigência apresentasse indevida. […] Desse modo, considerando que a Lei do SIMPLES Nacional é uma norma especial, deve prevalecer sobre a LC nº 110/2001, por se tratar de norma geral”.

É importante destacar que esse não é um caso isolado. Não são apenas as empresas do Simples que questionam a cobrança, já se encontrando a discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), o qual reconheceu a Repercussão Geral do tema em 2015, não tendo, até o presente momento, julgado a causa (RE nº 878.313). Além do Recurso Extraordinário com repercussão reconhecida, há outras duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que pedem a extinção do artigo 1º da Lei Complementar 110/2001 (ADIs 5.050 e 5.051).

§ 3o As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.

Conteúdo original por Stéfano Vieira Machado Ferreira advogado, doutorando e Mestre em Direito Tributário pela PUC-SP. Especialista em Direito Tributário pelo IBET (Instituto Brasileiro de Estudos Tributários). Graduado em direito pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. Sócio-fundador do escritório Vieira Machado Ferreira Advogados Associados.