Menor sob guarda tem direito a pensão por morte?

EQUIPARAM-SE A FILHO, PARA FINS DE RECEBIMENTO DA PENSÃO POR MORTE, MENOR SOB GUARDA.

Olha que decisão importante do STF menor sob guarda tem direito a pensão por morte o ministro Barroso ele desempatou e o resultado ficou 6 às 5 acompanhando o ministro Edson Fachin que garantiu a proteção da pensão por morte ao menor sob guarda trata-se da ADI 5083 e ADI 4878 = decisão favorável.

Trata-se de duas ações diretas inconstitucionalidade que questionam o § 2º do art. 16 da Lei 8213/1991, ou seja, ADI 4878 e da ADI 5083.

A ADI 4878, ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, contém pedido de interpretação conforme do dispositivo; já a ADI 5083, aforada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que se requer a declaração de inconstitucionalidade do dispositivo ou, subsidiariamente, atribuição de interpretação conforme.

O “menor sob guarda”, após a alteração promovida pela Lei n° 9.528/97, deixou de figurar na categoria de equiparado a filho, no rol de dependentes do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), nos termos do § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/1991, objeto de ambas as ações, cujo teor reproduzo:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

(...)

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei n° 9.528, de 1997)”.

Para o PGR (ADI 4878), haveria, ofensa ao art. 227, § 3º, da Constituição da República, que dispõe acerca da proteção integral à criança e ao adolescente.

Na ADI 5083, o Conselho Federal da OAB argumenta que a alteração operada pela Lei n° 9.528/1997 feriu os princípios da vedação ao retrocesso e da proporcionalidade.

O ministro concordou com as balizas fixadas em seu percuciente voto pelo e. Ministro Relator, no que se refere ao princípio da absoluta prioridade e da proteção integral, nos termos do art. 227, CRFB; bem como em relação à proteção previdenciária conferida às crianças e aos adolescentes pela Lei n.º 8.213/1991.

Bem como relação à distinção que traça o e. Ministro Relator entre a guarda como instituto inerente ao exercício do poder familiar, nos termos dos arts. 1583 e seguintes do Código Civil, e enquanto instituto de direito assistencial, conforme o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069 /1990).

O EDSON FACHIN considerou fundamental a definição teórica de guarda, tutela e adoção, com as lições dos ilustres Professores Maria Berenice Dias e Pablo Stolze Gagliano.

Para Fachin, é imprescindível para o deslinde da controvérsia, entre segurados e dependentes.

Segurados e dependentes são duas grandes categorias nas quais se dividem os beneficiários da Previdência Social (art. 201, CRFB). Os primeiros são pessoas físicas que, em razão do exercício de atividade laborativa ou mediante o recolhimento voluntário de contribuições, vinculam-se diretamente ao Regime Geral de Previdência Social.

Os segundos são as pessoas físicas que possuem vínculo com o segurado e, em virtude deste liame, recebem a proteção social previdenciária.

Segundo ele, os filhos são dependentes dos pais e, portanto, na falta destes, beneficiários da pensão por morte.

Este direito encontra guarida no art. 16, I, da Lei n.° 8213/1991, que considera dependentes do segurado, além do cônjuge, companheira ou companheiro, o filho.

Para o ministro, os filhos serão considerados dependentes, quando não emancipados, até a idade de 21 (vinte e um) anos.

Para além desta idade, também serão dependentes, nos termos da legislação específica, os filhos inválidos, que tenham deficiência mental ou intelectual ou, ainda, deficiência grave.

E, portanto, equiparam-se, ademais, a filhos, nos termos do § 2º do art. 16, o enteado e o “menor” tutelado, desde que haja declaração do segurado e que reste comprovada a dependência econômica, na forma do Regulamento (Decreto 3048/1999).

Em conclusão do seu voto diz o ministro, os pedidos formulados nas ADIs 5083 e 4878, contudo, não contemplaram a redação do art. 23 da EC 103/2019, razão pela qual, ao revés do e. Ministro Relator, não procedo à verificação da constitucionalidade do dispositivo, em homenagem ao princípio da demanda.

De toda sorte, os argumentos veiculados na presente manifestação são em todo aplicáveis ao art. 23 referido.

Diante do exposto, homenageando conclusões diversas, julgo procedente a ADI 4878 e parcialmente procedente a ADI 5083, de modo a conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”.

Trechos do voto do MINISTRO EDSON FACHIN na ADI 4878 e da ADI 5083.

Fonte: Valer dos Santos

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