A Constituição de 1988 estabelece em seus artigos 37, XXI e 175 a obrigatoriedade de um procedimento administrativo prévio às contratações públicas denominado licitação. A licitação é um notável esforço do constituinte originário em “procurar resguardar o espaço público da apropriação privada” [1], assim como garantir uma atuação pautada nos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia. A formalização de contratos com a utilização de erário público, portanto, ressalvados os casos excepcionais da dispensa e inexigibilidade, seguirão uma série concatenada rigorosa de atos legalmente previstos para a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e afastar favorecimentos.

Neste ponto, destaco a decisão do Superior Tribunal de Justiça:

“o procedimento licitatório há de ser o mais abrangente possível, dando azo à participação do maior número possível de concorrentes. A escolha final há de recair sempre na proposta mais vantajosa para a Administração”.[2]

Sobre o tema, é forçoso reconhecer o volume expressivo de contratos efetuados pela administração pública e consequentemente o poder que essas compras podem refletir na economia e influenciar o mercado. Esse é o chamado poder de compra estatal que nos permite identificar a importante função regulatória das licitações. Conforme leciona Rafael Rezende Oliveira:

“visa-se, por meio do “Poder de Compra Estatal”, fomentar o crescimento econômico do País, notadamente pelo desenvolvimento da indústria nacional.”[3]

As atividades de fomento e regularização de mercado estão previstas no artigo 174 da Constituição Federal e em consonância com o objetivo de desenvolvimento nacional disposto no artigo 3º,II da Carta Magna.

Assim, é possível constatar que os objetivos das licitações públicas vão além da seleção da proposta mais vantajosa para a administração, abrangendo também outros valores constitucionais como o fomento ao desenvolvimento tecnológico do país. Entre eles, além de questões ambientais, está o tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte.

Os arts 170, IX e 179 da CF/1988 resultaram na edição da lei complementar 123/2006 que dispõe sobre o tratamento diferenciado das ME e EPP principalmente em aspectos tributários, mas também nos procedimentos licitatórios.

Em que pese o tratamento diferenciado possa parecer uma contradição com a livre concorrência, atende ao princípio da isonomia em seu aspecto material, corroborado com a implementação de valores constitucionais supramencionados.

Ademais, considerando essa apertada síntese, ressalto que o art. 3º da referida legislação regulamenta a definição das ME e EPP ao qual remeto o leitor.

A primeira vantagem concedida a essas empresas nas licitações é a possibilidade de participar da licitação sem a prévia regularidade fiscal e trabalhista na fase de habilitação. A habilitação é o momento que são analisadas as “condições do direito de participar da licitação”[4]. Nesse ponto, urge registrar a crítica à lei 8.666/93 quanto à necessidade da habilitação antes do julgamento da proposta que resulta em um trabalho parcialmente sem necessidade.

Nota-se que essa é a razão pela qual a lei 10.520/02 do pregão inverte essas fases, restando “simplificado, sem qualquer dúvida, o procedimento de verificação desses documentos, sendo forçoso reconhecer que tal exame é trabalhoso e demorado se for feito em relação a todos os participantes da licitação”[5].

Os requisitos exigidos nessa fase são: habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira, fiscal e trabalhista e o cumprimento do disposto no art. 7, inciso XXXIII da CF/88.

As ME e EPP só irão demonstrar a regularidade fiscal e trabalhista no momento da assinatura do contrato. Frise-se que, ainda que irregular, a documentação deverá ser apresentada na fase da habilitação. Caso a empresa seja vencedora, terá o prazo, prorrogável por igual período, de 5 (cinco) dias para regularização sob pena da decadência do direito à contratação e sanções do art. 86 da 8.666/93.

Ressalte-se que a LC 123/06 também definiu como critério de desempate nas licitações a preferência de contratação para as ME e EPP.

Ainda, outra vantagem competitiva é o denominado empate ficto. Os valores apresentados pelas ME e EPP ainda que até 10% superiores serão presumidos empatados com a melhor proposta. Neste caso, essas empresas poderão apresentar novas propostas por preços inferiores ao vencedor inicial.

Há também os casos dos arts 47 a 49 da LC 123/06 que dispõem hipóteses de licitações direcionadas às ME e EPP. Quando as contratações forem de itens inferiores ao valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), o processo licitatório deverá ser exclusivo para essas empresas. Caso os valores sejam superiores a esse valor, uma cota de 25% será reservada para as ME e EPP, sem impedimento à participação no certame dos 75% restantes. Evidentemente, essa hipótese só é cabível nos casos que o objeto seja divisível.

Pois bem. Considerando que grandes empresas que participarão da licitação da cota dos 75% provavelmente apresentarão melhores propostas, estaremos diante da situação que a administração pública paga pelo mesmo objeto valores diferentes, ferindo o princípio da economicidade. Neste contexto, destaca-se o art. 49, III da LC 123/06 que irá restringir licitações diferenciadas apenas aos casos de vantagem à administração.

Uma importante consideração é que a LC 123/06 “não estabelece, em momento algum, a possibilidade de contratação dessas entidades por preço superior ao apresentado pelo primeiro colocado”[6] e apenas quando expressamente permitido pelo legislador, a compra poderá ser com valor maior que a proposta do primeiro colocado. No que tange ao empate ficto mencionado alhures, cabe esclarecer que o valor 10% superior considerado empate meramente permite que as ME e EPP apresentem uma nova proposta com preço inferior.

Seguindo com as demais tratamentos diferenciados, destaca-se que a administração pública pode exigir a subcontratação de ME e EPP conforme dispõe o art. 48, II da LC 123/06.

Ainda, nos casos de dispensa de licitação a compra é preferencialmente feita com ME e EPP (artigo art. 49, IV, da LC 123/06).

Portanto, diante o exposto, não há qualquer inconstitucionalidade nas vantagens conferidas uma vez que há expressa previsão constitucional para este tratamento diferenciado. É imprescindível reconhecer a contribuição dessas empresas ao país com a geração de emprego e renda. Inclusive, seria necessário até mesmo ampliar essas vantagens.

Conteúdo por Fernando Guedes