Regulamentação do DIFAL-ICMS ter incidência em 2022 é uma violação aos princípios da anterioridade

No dia 06/01/2022 foi publicada a Lei Complementar 190/2022, a qual regulamentou a DIFAL a ser cobrada no ICMS envolvendo operações interestaduais destinadas ao consumidor final.

A DIFAL consiste na diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual que deve ser pago ao estado de destino dos bens, e em casos que o destinatário não for contribuinte do tributo, a responsabilidade pelo recolhimento é do remetente

Até a sanção da norma, a DIFAL era cobrada pelos Estados com fundamento no Convênio 93/2015 do CONFAZ, o que gerou imensas demandas no Poder Judiciário, pois havia infringência ao princípio da legalidade tributária por alteração da regra matriz por meio de ato administrativo do Poder Executivo, sendo a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF em fevereiro/2021 através da ADI 5460.

Com a sanção da norma o CONFAZ editou o convênio ICMS 236/2021, a qual prevê sua incidência já em 2022, o que não observa os princípios da anterioridade nonagesimal e anual que norteiam o Direito Tributário.

O princípio da anterioridade tributária tem fundamento no artigo 150, inciso III, alínea “b”, da Constituição, e prevê que os tributos não podem ser cobrados no mesmo exercício financeiro em que tenha sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, bem como, respeitado ainda o prazo de 90 dias da sua publicação.

Tão logo, publicação da Lei Complementar 190/2022 ocorreu em 06/01/2022, o que então determina que as regras impostas na norma somente passam a valer no exercício de 2023, o que não vem sendo observados pelos Estados.

Isto porque, alguns Estados defendem que as regras do DIFAL com fundamento no Convênio ICMS 236/2021, devem ser aplicadas a partir de janeiro/2022, pois não instituiu nenhum novo tributo e sim regulamentou as regras já existentes inerentes à DIFAL através da Lei Complementar 190/2022.

Com a aplicação das novas regras os Estados estimam aumentar a arrecadação em até R＄ 9,8 bilhões ao ano, segundo apurado pelo Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (Comsefaz).

Todavia a própria Lei Complementar 190/2022 prevê que a norma terá vigência após a sua publicação, observados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, o que torna sua vigência a partir de 2022 com fundamento no Convênio ICMS 236/2021 indevida.

Reforça ainda mais a tese o fato de que o STF declarou a DIFAL por meio de convênio inconstitucional, sendo que a edição de norma jurídica neste sentido deve observar os princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal.

Em que pese a regulamentação da DIFAL, a ânsia arrecadatória dos Estados traz insegurança jurídica aos contribuintes, e eventuais cobranças indevidas ocorridas em operações interestaduais podem ser discutidas através do Poder Judiciário.

Por Thiago Santana Lira — Advogado, Especialista em Direito Tributário — IBET-SP, Associado em Barroso Advogados Associados.