O ICMS diferido e o direito ao uso de crédito

Diferimento do ICMS é o adiamento do pagamento do imposto para uma operação seguinte. O recolhimento do ICMS será no momento que ocorrer a venda do produto final propriamente dito. É uma hipótese de substituição tributária para trás.

Na substituição tributária para trás, em uma cadeia econômica plurifásica, o ICMS incide em operação subsequente.

As operações que se submetem ao diferimento do ICMS, serão determinadas por norma dos respectivos estados.

No Estado de São Paulo, algumas operações são submetidas ao ICMS diferido, como por exemplo, o sebo animal usado como insumo, conforme previsão do art. 383, do RICMS (Subseção IV, Das Operações com subprodutos da matança de Gado).

Assim, a empresa que compra este insumo, é a responsável tributária pelo recolhimento de ICMS na saída do seu produto, pela “transformação em produto de natureza diversa”.

Contudo, é defeso creditar-se do ICMS, conforme previsto no art. 430, do RICMS:

Artigo 430 - A pessoa em cujo estabelecimento se realizar qualquer operação, prestação ou evento, previsto neste Livro como momento do lançamento do imposto diferido ou suspenso, efetuará, na qualidade de responsável, o pagamento correspondente às saídas ou prestações anteriores (Lei 6.374/89, art. 8º, §10, na redação da Lei 9.176/95, art. 1º, I, e arts. 59 e 67, § 1º):I - de uma só vez, englobadamente com o imposto devido pela operação ou prestação tributada que realizar, em função da qual, na qualidade de contribuinte, for devedor por responsabilidade original, sem direito a crédito.

Desta forma, a Fazenda do Estado de São Paulo veda a utilização da sistemática de créditos no pagamento do ICMS nessa ocasião, quando a operação se submeter ao ICMS diferido.

O entendimento do STF consolidado através do RE 572.925, de 24.03.2011, foi pela negativa ao direito de crédito nesta ocasião, com o argumento de que não ocorre o recolhimento do tributo na operação anterior (diferimento), não havendo que se falar em possibilidade de tomada de crédito na operação subsequente

No entanto, há implicação neste entendimento, posto que neste caso, deve ser aplicado o princípio da não cumulatividade do ICMS, que prevê a possibilidade de compensação do tributo com o montante “cobrado” nas operações anteriores.

Diferente do que entendeu o STF, o diferimento não impede a incidência tributária na prática: há incidência, mas não há a exigência do ICMS nesta fase, sendo o responsável pelo recolhimento, o substituto na operação subsequente.

Em síntese, se o ICMS incide na operação com diferimento, consequentemente é devido e gera crédito.

Com este argumento, os contribuintes levaram o tema novamente ao STF, que reconheceu a sua repercussão geral através do RE 781.926, o qual ainda não teve julgamento definitivo.

Portanto, por mais que o responsável tributário esteja impedido de creditar-se do ICMS pela legislação paulista, este pode ingressar com ação judicial, requerendo seja reconhecido o direito a utilização do crédito.

Por: DRA. TAMIRES DE MORAIS REIS

OAB/SP 374.845