Por decisão empresas ganham o direito de não recolher o adicional de 10% do FGTS

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As empresas obtiveram decisão favorável, em segunda instância, de uma nova tese contra a cobrança do adicional de 10% do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Esta é a terceira tese sobre a matéria – os contribuintes perderam no Supremo Tribunal Federal (STF). A decisões são dos Tribunais Regionais Federais (TRFs) da 2.ª e 5.ª Regiões.

Desde a criação da Lei Complementar n.º 110/2001, os empregadores têm que recolher, em caso de rescisão do contrato de trabalho sem justa causa, a contribuição social incidente sobre 10% do valor de todos os depósitos devidos a título de FGTS, durante o período vigente do contrato de trabalho, somado às remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

É o famoso adicional de 10% sobre a multa de 40% do FGTS, que foi criado para sanar o rombo deixado pelos planos Verão (1989) e Collor I (1990). Portanto, com o acréscimo, a multa rescisória paga nos casos de demissão sem justa causa, que incide sobre o valor do FGTS depositado, aumentou de 40% para 50%.

No entanto, a nova tese emplacada pelas empresas tem como base a Emenda n.º 33, de 11 de dezembro de 2001 e, segundo a norma, o adicional de 10% do FGTS não poderia ser categorizado como contribuição social.

De acordo com a emenda, as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico poderão ter alíquotas com base na receita bruta, faturamento ou valor da operação, ou ainda valor aduaneiro no caso de importação. Com relação ao FGTS, a multa incide sobre o “montante de todos os depósitos devidos durante a vigência do contrato de trabalho”.

O TRF da 5.ª Região acatou a nova argumentação. O desembargador Rubens Canuto, relator do caso, afirmou que a situação diz respeito à possível incompatibilidade constitucional das contribuições estabelecidas por lei – como a contribuição adicional ao FGTS – antes das alterações trazidas pelas Emenda n.º 33.

O desembargador afirma que o adicional de 10% é inconstitucional, uma vez que a lei que o estabeleceu – a Lei Complementar n.º 110, de junho de 2001 – depois da Emenda Constitucional n.º 33, criada em dezembro deste mesmo ano, passou a ser incompatível com o artigo 149 da Constituição Federal.

Canuto afirma ainda que, com a emenda, foram revogadas todas as contribuições que incidem sobre outras bases de cálculo diferentes daquelas estabelecidas no artigo 149. No final de 2017, este mesmo entendimento foi aceito pelo TRF da 2.ª Região.

Esta não é a primeira tese que objetiva eliminar o adicional de 10% do FGTS, e sim a terceira. A primeira tese, derrubada pelos ministros do Supremo, alegava que havia inconstitucionalidades formais e materiais, já que não se tratava de uma contribuição social.

Já a segunda tese, que está na pauta do STF, leva em consideração a perda de finalidade da contribuição. No entanto, prevaleceram as decisões desfavoráveis aos contribuintes.

A terceira tese é bastante diversa das outras, por isso tem muita chance de obter êxito, e não deve chegar ao STJ, uma vez que as decisões foram baseadas em argumentos constitucionais. Já está na pauta do STF a emenda constitucional, através de recurso (RE 603624) que discute a contribuição destinada ao Sebrae.

Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou que vai recorrer das decisões, alegando que se a Emenda Constitucional n.º 33, de 2001, estabelecesse a revogação do adicional de 10%, ela teria sido reconhecida em 2012, no julgamento do STF.

Outro argumento da PGFN é o de que o artigo 149 da Constituição não é taxativo, e sim exemplificativo, uma vez que seu texto afirma que as contribuições sociais “poderão” ter aqueles fatos como base, em vez de “deverão”. Este entendimento está sendo acompanhado pela jurisprudência, segundo o órgão, e também no TRF da 5.ª Região.

*Anderson Albuquerque, escritório Albuquerque & Alvarenga via Estadão