Adaptações e flexibilizações da guarda compartilhada e pensão alimentícia impostas pela pandemia

O Direito, tal qual o conhecemos, é contemporâneo à civilização, sob a forma de regulamentação dos usos e costumes compartilhados pelos povos em determinada época.

Anteriormente, religião e Estado eram amalgamados, devendo este observar os ditames daquela, o que é percebido ainda hoje ao nos debruçarmos juridicamente sobre institutos como o casamento, a propriedade, a sucessão e diversos outros.  

Com o passar do tempo, o Direito evoluiu, juntamente com a sociedade, fazendo nascer novos princípios e gerando mudanças legislativas, sobretudo com a ascensão do iluminismo no século XVII, que buscou racionalizar as mais diversas questões por meio do aprimoramento do método científico.

A reverberação dessa conjuntura no Direito se fez sentir, de maneira mais evidente, com positivismo jurídico do século XIX, marcando o início definitivo do processo de separação entre Igreja e Estado – muito embora, ainda haja muitos institutos jurídicos influenciados pela dinâmica religiosa. 

Exemplo claro disso é o fato de que o adultério só foi descriminalizado em 2005 com a Lei nº 11.106, de 28.03.05, quando já, há algum tempo, a perspectiva sobre traição havia mudado, deixando para trás um passado canônico.

Ou seja, até a promulgação da mencionada lei, ainda se tratava de lei válida, mas sem eficácia prática. Para evitar mal-entendidos, o adultério ainda é visto como ato reprovável, mas apenas sob o ponto de vista ético-moral.

O legislador, refletindo o olhar social, passou a considerar que o sancionamento jurídico da traição configuraria grande ingerência estatal na vida privada, achando por bem descriminalizá-la. 

Esta breve introdução serve para demonstrar que os impactos da maior pandemia do século XXI – enquanto contingência atual pela qual o mundo todo está passando – se fazem sentir, até mesmo, na aplicação do Direito das Famílias, em especial, em relação a alimentos, guarda e visitas.

Como se trata de acontecimento extremamente recente, ainda não há posicionamento doutrinário e jurisprudencial uníssono sobre esses temas dentro do contexto pandêmico.

De acordo com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o lapso temporal dos processos em curso, considerando o tempo até a exaração de sentenças, interposição de recursos e o trânsito em julgado, costuma ser, em média, de 2 anos e 4 meses.

Ou seja, dificilmente, teremos jurisprudência pacífica sobre os temas antes mencionados, ainda em cenário de pandemia – à exceção, é claro, das tutelas de urgência.

Tal conjuntura obrigou magistrados de todo o Brasil, sobretudo no que tange ao Direito das Famílias, a se adaptarem rapidamente, readequando o cumprimento e o descumprimento das decisões sobre alimentos, guarda e visitação. 

Assim, passaram a ser alegados os mais diversos argumentos, nunca antes apresentados.

Por exemplo, (i) risco de exposição de menores ao contágio de Covid-19 ante o desrespeito ao isolamento pelo simples trânsito de menores da residência paterna à materna e vice-versa; (ii) crise global econômica devido ao lockdown; (iii) demissões em massa; (iv) fechamento de empresas; (v) situação de miserabilidade que grande parte da população brasileira passou a experimentar, impossibilitando o pagamento de alimentos provisórios ou definitivos já fixados, com o afastamento da prisão civil em regime fechado, ou a substituição do regime fechado pelo domiciliar. 

Assim, o Judiciário vem se apoiando em uma lógica semelhante à de países de common law, com atuação casuística pautada em precedentes análogos, mesmo que isso gere situações sui generis, não previstas expressamente em Lei, desde que resguarde o melhor interesse da criança e do adolescente. 

Nesse sentido, os milhares de pedidos de suspensão do direito de visitação ou qualquer alteração quanto ao regime de convivência, durante a pandemia de COVID-19, vêm sendo, majoritariamente, analisados de acordo com os elementos de cada caso concreto, levando-se em conta, principalmente, a proteção e a segurança dos menores interessados.

Com isso, quando não comprovada situação excepcional que realmente coloque em risco a vida dos filhos, adultos ou idosos com quem possuem convivência familiar, não se justifica impedir a convivência física dos responsáveis com os menores.

Isto porque a limitação do direito de convivência configura medida excessiva e desnecessária em desfavor da criança e do adolescente. 

Em resposta aos milhares de pedidos de prisão civil, por força do art. 1°, §1°, da Recomendação n° 91/2021 do CNJ, foram prorrogadas, até 31 de dezembro de 2021, as disposições da Recomendação n° 62/2020 do CNJ, passando a responsabilidade da decisão do caso concreto a cada autoridade judicial e tribunal, de maneira a compatibilizá-las ao contexto epidemiológico local.  

Nesse sentido, o Recomendação do CNJ n° 62/2020, no art. 6°, dispõe o seguinte: "aos magistrados com competência cível que considerem a colocação em prisão domiciliar das pessoas presas por dívida alimentícia, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus".

A execução de alimentos pelo rito da prisão civil está prevista no Código de Processo Civil, no artigo 528, com o seguinte teor: “no cumprimento de sentença que condene ao pagamento de prestação alimentícia ou de decisão interlocutória que fixe alimentos, o juiz, a requerimento do exequente, mandará intimar o executado pessoalmente para, em 3 (três) dias, pagar o débito, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo”, tendo como meio de coerção correlato o disposto no parágrafo § 3º do mesmo artigo nos seguintes termos: “se o executado não pagar ou se a justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento judicial na forma do § 1º, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses."

Continuando, o legislador determina no § 4º a forma de cumprimento da prisão, a saber: “a prisão será cumprida em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.”

A flexibilização normativa que vem sendo aplicada nestes casos é, justamente, a prisão domiciliar na forma recomendada pelo CNJ. 

No entanto, tal flexibilização à letra da Lei gerou outro problema: o que deveria ser sanção severa, como é a prisão civil, ante o descumprimento de uma obrigação fundamental, como a alimentícia, não é mais percebida com o mesmo temor e, assim, aumentam as chances de inadimplência.

Isto porque a pena privativa de liberdade – que é a mais temida – foi substituída por modalidades mais brandas, como a prisão domiciliar.

A perda paulatina de força coercitiva e, portanto, de eficácia da prisão civil por falta de pagamento de pensão alimentícia remete a um dos pilares da clássica e ainda atual Teoria Pura do Direito, cunhada por Hans Kelsen.

Segundo o jusfilósofo, a norma jurídica, enquanto abstração teórica (“dever-ser”), obedeceria à ideia de imputação, decorrente de um comando ou mandamento.

Ou seja, tal norma condensa um juízo hipotético de determinada conduta reprovável que, uma vez verificada, redundaria na aplicação da correspondente sanção, unindo validade e eficácia.

Assim, havendo previsão legal válida da norma e sua respectiva observância, não há possibilidade de sanção.

Por outro lado, seu descumprimento leva à aplicação de coerção, tornando-a eficaz, o que, in casu, trata-se do regime fechado da prisão civil por débito alimentar. 

Em conclusão, não se espera a criação de novas leis ou alterações nas já existentes, mas, como explanado, a flexibilização no grau de coercitividade de certas medidas – como a substituição provisória de regime fechado por prisão domiciliar pela ausência de pagamento de pensão alimentícia, determinada na Lei 14.010 de 2020 – gera severo aumento de inadimplentes e, assim, a sanção perde considerável eficácia.

Isto porque, mesmo que o dispositivo legal que previa o afrouxamento prisional não esteja mais em vigor e que o Superior Tribunal de Justiça tenha determinado, no julgamento do AgRg no RHC 131.833/SP, que a Recomendação nº. 62 do CNJ sobre o tema não possui caráter vinculante, ainda há a Recomendação n° 91/2021 do CNJ nesse sentido.

DANIEL BLANCK (ADVOGADO ESPECIALISTA EM DIREITO CIVIL): Formado pela Universidade Cândido Mendes, Pós-Graduado em Processo Civil e Novo Código de Processo Civil pela Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - EMERJ, Pós-Graduado em Direito Civil pela UCAM, Pós-Graduado em Direito Empresarial pela UCAM, Pós-Graduado em Direito Processual Civil pela UCAM, Membro do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) e das comissões de Direito Imobiliário e Processo Civil. Especialista em Direito de Família, mentor de Advogados no Desenvolvimento de Soft Skills e Empreendedorismo.