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As empresas enquadradas no regime de tributação do Simples estão sujeitas à retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal de prestação de serviços a título de contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98.
Ocorre que essa empresa tem regime especial de apuração e, por essa razão, entendem que por força do princípio da especialidade, que lhes é aplicável, não estão obrigadas ao recolhimento do valor de 11% da nota fiscal a título de contribuição previdenciária.
De fato, as empresas que optam pelo Simples estão dispensadas de tal retenção e pagamento, nos termos do artigo 13, § 3º, da LC 123/2006 que enuncia que as microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam dispensadas do pagamento das demais contribuições instituídas pela União, inclusive as contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical, de que trata o art. 240 da Constituição Federal, e demais entidades de serviço social autônomo.
No entanto, a Receita Federal continua a exigir que a aludida contribuição pelas empresas optantes pelo Simples Nacional.
Em vista disso, um contribuinte optante pelo Simples representado pelo advogado Augusto Fauvel de Moraes impetrou mandado de segurança para afastar a exigência. Ao apreciar a questão, no Mandado de Segurança o Desembargador Relator Valdeci dos Santos do TRF3, em decisão publicada em 04.06.2019, decidiu:
“A retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto de qualquer nota fiscal ou fatura resultante da prestação de serviços, em geral, não pode ser exigida das empresas optantes pelo SIMPLES nacional, em virtude da tributação especial conferida por este regime de arrecadação às microempresas e empresas de pequeno porte, conforme o disposto no art. 13 da Lei Complementar 123/06.”
Portanto, o importante precedente autoriza a exclusão da retenção de 11% em futuras notas fiscais bem como a restituição dos valores retidos de forma indevida nos últimos 5 anos.
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AUGUSTO FAUVEL DE MORAES O autor é advogado, sócio do Escritório Fauvel e Moraes Sociedade de Advogados, Especialista em Direito Tributário pela Unisul, Pós Graduado em Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra, MBA em Gestão de Tributos pela Unicep, Presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/SP, Consultor da Comissão de Tributário da OAB/SP, Consultor da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/DF.
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