Substituto tributário pode excluir ICMS-ST da base de cálculo do PIS/Pasep e do Cofins

Por Murillo Akio Arakaki (Sócio do escritório Arakaki Advogados) Foi publicada no dia 1º de fevereiro de 2017 a Solução de Consulta COSIT nº 104/2017, proferindo entendimento que “o valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado na nota fiscal”. Com mais esse precedente, fica confirmado o entendimento da Delegacia da Receita Federal do Brasil que o substituto tributário pode excluir o ICMS arcado pela substituição tributária da base de cálculo do PIS/Pasep e do Cofins. O fundamento da consulta aponta que o ICMS cobrado do substituído pelo substituto não configura receita e, portanto, não está no campo de incidência das referidas contribuições. Esse mesmo entendimento é aplicável para os regimes de apuração cumulativa e não cumulativa, porém, é necessário que haja o destaque do ICMS-ST na nota fiscal. Fica consignado, ainda, que somente o substituto pode fazer essa exclusão e não o substituído e, ainda, somente nas hipóteses que ele não figura como contribuinte do imposto. No caso concreto da consulta solucionada, a consulente é empresa distribuidora de energia elétrica que, mediante determinação do Decreto Estadual Paulista nº 54.177/2009, figura como substituta tributária do ICMS devido quando a aquisição de energia pelo consumidor se der diretamente junto a terceiros que não a empresa distribuidora (ACL – Ambiente de Contratação Livre). Isso fez com que a consulente emitisse faturas específicas apenas relativas ao ICMS-ST de determinados substituídos e, consequentemente, fizesse que tais valores entrassem como receita na contabilidade da empresa. Assim, muito embora a consulente seja pessoa jurídica distribuidora de energia elétrica, a fundamentação utilizada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil baseou-se em regras específicas do PIS/Pasep e do Cofins, de maneira que é possível a utilização dessa fundamentação para reduzir a base de cálculo das contribuições em outras espécies de substituições tributárias. A solução de consulta fez questão de destacar inúmeras soluções anteriores, que reforça ainda mais o sólido posicionamento da administração tributária federal. Por sua vez, o STJ – Superior Tribunal de Justiça, por meio do Recurso Repetitivo REsp 1144469/PR, reconhece que nesses casos “a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco”. Portanto, fica reforçado a impossibilidade da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Diante do exposto, se mostra extremamente necessário uma constante revisão fiscal das empresas, a fim de ela não seja tributada por contribuições que até mesmo a Delegacia da Receita Federal do Brasil considera indevidas, ou, ainda, tributada por exações ilegais ou inconstitucionais.