Tributos: Fixação das alíquotas PIS/Cofins via decreto é questionável

No dia 1º de abril, dia da mentira no Brasil e das chamadas “pranks” (pegadinhas) no exterior, o Governo Federal editou o Decreto 8.426/ 2015, que reinstituiu a incidência do PIS e da Cofins sobre receitas financeiras das empresas sujeitas à sistemática não-cumulativa dessas contribuições.

O restabelecimento das alíquotas — 0,65% para o PIS e 4% para Cofins — surtirá efeito a partir de primeiro de julho de 2015, seguindo assim o princípio tributário da anterioridade mitigada, conforme dispõe o artigo 195, parágrafo 6º da Constituição.

A fixação de alíquotas do PIS e da Cofins incidente sobre as receitas financeiras está disciplinada no artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.685/2004, que possibilita a redução e o restabelecimento respectivos por ato do Poder Executivo, e, assim, via decreto. Tal medida se justificaria pela suposta extrafiscalidade inerente a tais incidências.

Portanto, valendo-se desse expediente, o governo, no contexto do tão falado ajuste fiscal, houve por bem restabelecer as alíquotas, que estavam fixadas em zero, para o seu patamar original, sem falhar, inclusive, no respeito ao princípio da anterioridade.

Contudo, em que pese a existência de previsão legal e a observância da anterioridade, a fixação das alíquotas via decreto é tranquilamente questionável. O ponto central da discussão está, exatamente, na autorização trazida pelo artigo 27, parágrafo 2º, da Lei 10.685/2004.

É princípio basilar de direito tributário que os tributos sejam criados e modificados por lei, nos exatos termos do artigo 150, inciso I, da Constituição.

Como se trata de uma diretriz constitucional, que reforça a necessidade de segurança jurídica na criação de ônus tributários, tal regra apenas pode ser excepcionada pela própria Constituição, tal como ocorre com impostos extrafiscais (II, IE, IPI e IOF) e a CIDE Combustíveis.

Porém, o mesmo não se dá com as contribuições do PIS e da Cofins. Tais tributos devem ser criados por lei e observam o mandamento geral da legalidade: apenas lei em sentido estrito poderá instituir, modificar ou majorar quaisquer dos aspectos relativos a eles. Essa postura deve valer, inclusive, para a redução das alíquotas.

Em face do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal de que a alíquota zero pode ser vista como uma modalidade de isenção, igualmente não poderia o decreto determinar a minoração dos percentuais. Trata-se, portanto, de vício contido na própria Lei 10.865/2004, que não poderia mitigar o princípio da legalidade sem autorização constitucional específica.

Um contra-argumento à ofensa ao princípio da legalidade estaria no fato de que a modificação se justificaria pelo fato de a incidência nessa hipótese específica estaria vinculada a uma finalidade extrafiscal. Como regra, a Constituição permite a alteração de alíquotas via Decreto exatamente para contemplar situações de intervenção na economia, que devem ser céleres e distantes do jogo político do Poder Legislativo. Não obstante, não é esse o caso.

Ainda que a interferência no mercado financeiro possua impactos econômicos significativos, não é possível dizer que, apenas por essa razão, a modificação via decreto estaria autorizada. Reitere-se: tal faculdade concedida ao chefe do Poder Executivo apenas se justifica diante de norma constitucional nesse sentido, inexistente na hipótese.

Diante de todas essas questões, fica bastante evidente o desacerto do governo em promover a majoração das alíquotas do PIS e da Cofins — tanto por razões jurídicas, como as acima mencionadas, que se bastam pela ofensa a um princípio fundamental de direito tributário, quanto pelo desestímulo econômico, em um ano em que a economia exibe números negativos, com o país à beira da recessão.

É evidente que o ajuste fiscal é necessário. Porém, após todas as medidas tributárias já tomadas pelo governo no início do ano, já passa da hora de centrar os esforços na redução dos gastos públicos, com foco, especialmente, nas despesas correntes.

O aumento de receitas é fundamental, mas sem a contrapartida da redução das despesas, corre-se o risco de prejudicar ainda mais a classe empresária e acelerar o ambiente de recessão, criando uma cômica relação entre a publicação do Decreto 8.426/2015 e o dia 1º de abril.

Tathiane Piscitelli é professora da FGV Direito SP. Doutora e Mestre em Direito pela USP. Coordenadora do Núcleo de Direito Tributário Aplicado do Mestrado Profissional da FGV Direito SP.
Luis Claudio Yukio Vatari é aluno do Mestrado Profissional da FGV Direito SP e membro do Grupo de Estudos de Direito Tributário Aplicado e Desenvolvimento.
Revista Consultor Jurídico