O ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal (STF), pediu vista e interrompeu o julgamento das três ações que discutem o início da cobrança do diferencial de alíquota (Difal) de ICMS. Antes da suspensão, o placar estava em 5X2 para que a cobrança passe a valer apenas a partir de 2023.
O Difal de ICMS que é tema de discussão nas ações tem cobrança em operações envolvendo mercadoria com destino ao consumidor final não contribuinte do imposto em outro estado.
Nessa modalidade de cobrança, a exemplo do que ocorre no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher todo o imposto e repassar ao estado do consumidor final o difal de ICMS – isto é, a diferença entre a alíquota interna do estado de origem e a alíquota interestadual.
O julgamento busca definir se a lei complementar que regulamentou a cobrança precisa observar as anterioridades nonagesimal e anual para começar a produzir efeitos. Trata-se da LC 190/22, publicada em 5 de janeiro de 2022.
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Em fevereiro do ano passado, o Supremo decidiu que é inconstitucional estabelecer o Difal por meio de ato administrativo, como vinha sendo feito até então. A partir disso, teve aprovação no Congresso lei complementar para regular o tributo.
Todavia, a norma foi sancionada somente no dia 4 de janeiro deste ano. Por causa disso, nas instâncias inferiores muitas decisões liminares suspenderam ou afastaram a cobrança do Difal neste ano.
Empresas e tributaristas dizem que como o ano já tinha virado o Difal só poderia ser cobrado no ano seguinte.
A PGR defende que seja resguardado o prazo mínimo de 90 dias para que a norma passe a produzir efeitos. Uma vez que está prevista expressamente na lei a anterioridade.
Contudo, os Estados alegam não se tratar de aumento de imposto ou novo tributo, sendo desnecessário cumprir tanto a noventena (90 dias para início da cobrança a partir da publicação da lei) quanto à anterioridade anual (prazo de um ano).
O Diferencial de Alíquota se refere ao recolhimento de tributos nas operações interestaduais do ICMS por conta da diferença entre os estados, que destinem bens e serviços a consumidores finais.
Os estados recolhem essa arrecadação dos valores, com o objetivo de utilizá-los para as diversas funções. Assim, o DIFAL está relacionado às alíquotas internas do Estado, que sejam destinatário e a alíquota interestadual de origem da operação.
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Com a suspensão do julgamento, ainda não há uma definição concreta sobre o pagamento do Difal retroativo ou somente a partir de 2023.
Antes do pedido de vista de Gilmar Mendes, os cinco ministros que votaram a favor da cobrança do tributo somente em 2023 foram: Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, André Mendonça e Rosa Weber, que seguiram o voto divergente do ministro Edson Fachin.