A base de cálculo para o pagamento, quando devido, do adicional de insalubridade gerou e gera muita discussão. A afirmação é dos advogados Márcia Dinamarco e Ricardo Martinez, da área de Direito Trabalhista da Innocenti Advogados Associados. O art. 192 da CTL dispõe que:
o exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo, sendo que referido dispositivo sofreu alteração sendo que o texto vigente é datado de 22.12.1977. Após a sua alteração foi promulgada a nova Constituição Federal (1988), dispondo no art. 7º., inc. IV, que
são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: … IV – salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal editou a Sumula vinculante n. 4, nos seguintes termos:
salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Diante disso, o TST deu nova redação a Súmula 228, que passou a ter o seguinte teor:
SÚMULA 228. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal , Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo”,estando suspensa a sua sua eficácia em razão de liminar concedida em sede de relação constitucional (n. 6.266), nos seguintes termos:
“Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min.Carmen Lúcia, Sessão de 30.04.2008 – Informativo 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa” Assim, ainda há muita discussão a respeito da base de cálculo para cômputo do adicional de insalubridade, segundo os advogados. Eles mencionam o julgamento do
RR-87500-50.2007.5.15.0153. Conforme notícia no site do TST,
o relator do recurso de cinco enfermeiras ao TST, ministro Vieira de Mello Filho, votou pelo afastamento da inexigibilidade do título executivo. Segundo o ministro, como o parágrafo 5º do artigo 884 daCLTrelativiza decisão judicial transitada em julgado, a interpretação desse dispositivo deve ser restritiva, para abranger somente os casos em que a sentença teve fundamento em norma considerada inconstitucional pelo STF. Vieira de Mello Filho apresentou jurisprudência no sentido de que os embargos de execução com o objetivo de considerar inexigível o título judicial não abrangem as demais hipóteses de sentenças inconstitucionais, entre elas as que divergem de orientação do STF ou aplicam dispositivo que o STF considera revogado ou não recepcionado pela Constituição de 1988. “Nenhuma decisão motivadora daSúmula Vinculante 4foi no sentido da inconstitucionalidade do artigo 192 daCLT, mas sim da sua não recepção pela atual Constituição, por ser incompatível com seus preceitos”, afirmou. O ministro registrou, de acordo com entendimento do STF, que o salário mínimo ainda é a referência do cálculo do adicional insalubridade até a edição de nova lei ou convenção coletiva para regular essa questão. A decisão da Sétima Turma foi unânime, mas a Faepa apresentou embargos de declaração ainda não julgados. Dessa forma, até a edição de lei que venha a regulamentar o pagamento do adicional de insalubridade, a sua base de cálculo continuará sendo o salário mínimo. Como já ressaltado acima, a Súmula Vinculante nº 4, do STF, declara a inconstitucionalidade dessa forma de cálculo, mas ressalta a impossibilidade de adoção, pelo Poder Judiciário, de uma forma de cálculo diversa, até que outra norma legal venha a regulamentar o tema,
retratando assim, a natureza de Ordem Pública da matéria discutida, bem como o respeito ao Princípio da Segurança Jurídica. Nesse sentido, merece citação a seguinte ementa prolatada pela E. SDI-1 do C. TST:
“RECURSO DE EMBARGOS NA VIGÊNCIA ATUAL DO ARTIGO 894, II, DA CLT. DESPROVIMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DESTE COLENDO TST POR DECISÃO DO EXCELSO STF. RECONHECIMENTO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DESSE PARÂMETRO ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. A Súmula Vinculante n.º 4 do excelso Supremo Tribunal Federal, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento da respectiva verba ao salário mínimo. A excelsa Suprema Corte entendeu que o artigo 7º, inciso IV, da Constituição da República, revogou a norma relativa à adoção do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, sem expressa previsão em lei. Assim, enquanto não houver norma positivada a respeito da base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por absoluta ausência de respaldo legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Embargos conhecidos e desprovidos. (EED- RR-14878/2002-900-02-00.5 Julgamento: 30/04/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Divulgação: DEJT 08/05/2009).” Assim, considerando as decisões proferidas pelo STF bem como o pelo TST de que a Súmula nº 228 se encontra suspensa pelo próprio editor da Vinculante, a situação retoma o entendimento anteriormente adotado de que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário mínimo, mesmo após a vigência da Constituição Federal de 1988, segundo os advogados.
Fonte: Innocenti Advogados Associados
