O falecido deixou apenas “imóveis de posse”. Temos mesmo que pagar ITCMD no inventário?

Como vimos recentemente, a regra é o pagamento de imposto causa mortis pelo recebimento de herança, nos moldes da Lei Estadual que disciplinar a sucessão (https://www.instagram.com/p/CVIAGAEL_cZ/), as exceções estarão também previstas na Lei, sendo importantíssimo conhecê-las para garantir que não pagaremos nada mais que o devido ao Estado...

A regularização de imóveis é assunto certo do nosso cotidiano e, sendo assim, não raro acontece de alguém ter um "imóvel de posse" (ou seja, não regularizado, SEM ESCRITURA e SEM REGISTRO, banhado na informalidade) e falecer, deixando herdeiros para quem tal "patrimônio" é transferido pelo fenômeno da transmissão causa mortis (saisine)... nesse caso, os herdeiros teriam também que recolher imposto causa mortis pelo recebimento de "imóveis de posse"?

A resposta nos parece ser NEGATIVA. Sem prejuízo das infindáveis discussões sobre instituto tão importante do DIREITO CIVIL, temos que a POSSE representa uma SITUAÇÃO FÁTICA com nítidas consequências jurídicas, possui inegável importância econômica - podendo gerar inclusive aquisição da propriedade através da USUCAPIÃO, que pode ser resolvida extrajudicialmente em Cartório, recordemos - porém ELA NÃO É DIREITO REAL, não encontrando-se elencada no rol do art. 1.225 do Código Civil. Não por outra razão a jurisprudência do TJRJ é clara no sentido da não incidência nesses casos, afastando a tributação no caso do Inventário de Bens titularizados sob a rubrica de "posse" pelo "de cujus":

"0021501-44.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. J. em: 04/07/2019 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINA A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - ITCMD - DE IMÓVEL. OBJETO DE POSSE. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. Na espécie, o imposto de transmissão causa mortis tem como fato gerador a transferência"da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil", conforme restou consignado no art. 1º da Lei Estadual nº 1.427/89. A"POSSE", conquanto se vislumbre como uma situação fática capaz de gerar consequências jurídicas, o nosso ordenamento jurídico brasileiro não a reconhece como direito real, conforme se vê no rol do art. 1.225 do CC/02, o que evidentemente NÃO AUTORIZA A TRIBUTAÇÃO. Precedentes jurisprudenciais de nosso Tribunal de Justiça. Decisão agravada que se mantém. Recurso ao qual se nega provimento".

Original de Julio Martins