Não é de hoje que a cobrança do ICMS gera contendas judiciais e muito questionamento por parte de empresas e estados. E uma mudança ocorrida no início deste ano trouxe um potencial de ainda maior insegurança jurídica sobre o tema, e por isso cabem explicações minuciosas.
Trata-se da Lei Complementar nº 190/2022, publicada no dia 5 de janeiro de 2022, e que dispõe sobre a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) do ICMS após as alterações da Emenda Constitucional nº 87/2015. Ela se fazia necessária após o posicionamento do STF na ADI 5469/DF, que julgou inconstitucional o Convênio CONFAZ que regulamentou o DIFAL nas operações para não contribuintes, diante da inexistência de disposição legal nesse sentido, com modulação dos efeitos para 2022. Com a publicação da Lei Complementar apenas no início de 2022, o maior questionamento é sobre a validade da cobrança já para este exercício financeiro.
“Ainda que a própria lei complementar reconheça a observância da anterioridade de 90 dias para as novas cobranças, por ter sido sancionada apenas no ano de 2022, discute-se a aplicação conjunta da anterioridade anual, de modo que o tributo só seria exigível a partir do ano de 2023. Entretanto, alguns estados já possuem leis próprias prevendo a cobrança, inclusive, em data anterior ao prazo de 90 dias, sob o argumento de que o Convênio 236/2021 já teria autorizado a cobrança a partir de 1º de janeiro”, pondera a advogada Victoria Rypl, do Departamento Tributário da Andersen Ballão Advocacia.
Nesse contexto, ela aponta o ambiente de extrema insegurança jurídica em que as empresas se encontram atualmente. “Não há definição concreta sobre o momento exato de início da cobrança do DIFAL, sendo recomendável o ajuizamento de medida judicial específica objetivando o direito de não recolher o tributo, em favor do estado de destino, durante todo o ano de 2022”, ela sugere.
Além disso, a Lei Complementar 190/2022 incluiu dispositivos na Lei Kandir (lei complementar geral do ICMS), tratando das hipóteses de recolhimento do DIFAL nas operações com consumidor final contribuinte – casos em que a própria empresa realiza a aquisição de itens destinados ao seu uso e consumo/ativo imobilizado e faz o recolhimento do DIFAL. Apesar de o DIFAL já ser exigido nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do ICMS, mesmo antes da edição da LC 190/2022 (com base nas disposições existentes no Convênio ICMS 66/1988), a Lei Kandir não possuía dispositivos que tratassem do tema.
“Neste caso, o mesmo argumento quanto à inexistência de lei complementar prévia (adotado pelo STF quando do julgamento da ADI 5469/DF) pode ser utilizado como fundamento para a inconstitucionalidade da cobrança nas hipóteses de venda para consumidor final contribuinte, de modo que também é recomendável o ajuizamento de medida judicial sobre o tema, com a possibilidade de recuperação dos valores indevidamente recolhidos desde os cinco anos anteriores, dado o histórico de modulações dos efeitos em matéria tributária pelo STF.”
A partir dessa discussão, a recomendação é analisar pontualmente cada caso, de forma a garantir uma gestão tributária justa e eficiente para a empresa, garantindo a competitividade no mercado.
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A Andersen Ballão Advocacia – Fundado em 1979, o escritório atua na prestação de serviços jurídicos nas áreas do Direito Empresarial e Comercial Internacional. Também possui sólida experiência em outros segmentos incluindo o Direito Tributário, Trabalhista, Societário, Aduaneiro, Ambiental, Arbitragem, Contencioso, Marítimo e Portuário.