Hoje vamos falar sobre o adicional de sobre aviso, é um direito que muitos trabalhadores tem e não sabem, sendo comum a empresa não pagar esta verba!
Se a empresa precisa manter contato com o empregado para resolver os eventuais problemas fora do seu horário regular de trabalho, sob pena de sofrer punição caso não atenda ao chamado, tal empregado encontra-se sujeito ao regime de sobreaviso, conforme dispõe a súmula 428, II do TST.
Importante informar que não é necessário que o trabalhador efetivamente trabalhe durante o período de sobreaviso. O adicional de sobreaviso é devido pela mera expectativa durante o seu período de descanso, pois permanece aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.
Também não é necessário que o empregado permaneça em sua residência aguardando o chamado. Configura o regime de sobreaviso o simples fato do trabalhador ver a sua liberdade tolhida pela possibilidade de ser convocado para laborar de imediato.
Em muitas empresas é comum a realização escalas de sobreaviso, principalmente para profissionais das áreas de serviço, como por exemplo: trabalhadores de manutenção de redes de água e esgoto, redes de energia, internet, profissionais de TI, sendo até mesmo realizado uma tabela com o nome e telefone de cada trabalhador e os dias em que estes devem permanecer de sobreaviso.
Segundo o artigo 244, §2º da CLT, o trabalhador que permanecer em regime de sobreaviso deverá receber um adicional de 1/3 (um terço) do valor da hora normal de trabalho.
Esse valor poderá ser maior caso haja previsão em contrato de trabalho, em acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Apesar de ser algo comum de acontecer, o trabalhador não pode ser mantido em regime de sobreaviso por mais de 24hs (vinte e quatro horas) consecutivas (artigo 244, §2º da CLT).
MUITA ATENÇÃO!!! Se durante o sobreaviso o empregado for chamado para trabalhar, deverá receber também pelas horas trabalhadas como extras, acrescidas do adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento).
O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso (súmula 428, I do TST).
Ocorre que, se a empresa obriga o empregado a manter o celular ligado após a sua jornada regular de trabalho, podendo contatá-lo a qualquer momento para resolver problemas emergenciais, sob pena de sofrer punição caso o empregado não atenda o telefone, está sujeito ao regime de sobreaviso.
Diante das inovações tecnológicas, não é mais necessário que o empregado retorne ao trabalho para considerar trabalho efetivo durante o sobreaviso.
Muitas empresas fornecem aos trabalhadores não só celular, como também notebook e serviços de VPN para que o empregado possa trabalhar remotamente e resolver problemas emergenciais sem a necessidade de retornar à empresa.
O regime de sobreaviso também pode ser caracterizado não apenas através de ligações telefônicas, mas mensagens via WhatsApp e e-mail.
Para que o empregado tenha direito a receber o adicional de sobreaviso, não é necessário que tenha efetivamente trabalhado durante o regime de sobreaviso.
O adicional de sobreaviso é devido pela mera expectativa durante o seu período de descanso, pois o empregado permanece aguardando a convocação a qualquer momento, restringindo o seu direito à desconexão.
Se durante o sobreaviso o empregado for chamado para trabalhar, deverá receber também pelas horas trabalhadas como extras, acrescidas do adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento).
O adicional de sobreaviso possui natureza salarial e, portanto, deve integrar a base de cálculo do salário do trabalhador, refletindo sobre todas as verbas contratuais, tais como, aviso prévio, férias, 13º salário, horas extras, FGTS, dentre outros.
Luiz Conrado Pesente Gehlen
OAB/PR nº 91.066
Advogado Trabalhista e Tributário
Original de Advocacia BGA