Veja como funciona o aviso prévio

Como funciona o aviso prévio é uma pergunta comum, e vamos te mostrar

O aviso prévio é um direito importante previsto na CLT, mas também pode constituir em um dever do empregado, quando toma a decisão de se desligar do atual vínculo empregatício. O que é e como funciona o aviso prévio será o tema tratado nesta matéria.

Recentemente, foi noticiado um balanço do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que aponta o aviso prévio como o assunto número um de novos processos na Justiça do trabalho desde o ano de 2019.

Mas será que existe só uma regra para todos os casos? Bom, a resposta é tão certa quanto a que diz que só existe uma forma de sair de um emprego, naturalmente nos deparamos com mais de um cenário possível para compor uma série de dúvidas que rodeiam o assunto: posso cumprir aviso proporcional? Sou obrigado a trabalhar? Minha carteira nunca foi registrada, posso exigir a indenização? A seguir vamos esclarecer todas essas dúvidas.

Índice

1. O que é e quem tem direito ao aviso prévio?

2. O que diz a CLT sobre aviso prévio?

3. Quantos dias tenho que trabalhar no aviso?

4. Regras de cálculo e pagamento

5. Aviso prévio no contrato temporário e no contrato de experiência

6. Aviso prévio na rescisão indireta

7. Aviso prévio no pedido de demissão

8. Aviso prévio na demissão por justa causa

9. Aviso prévio sem carteira de trabalho

10. Direito de arrependimento

11. Para concluir

O que é e quem tem direito ao aviso prévio?

Como funciona o aviso prévio é uma pergunta comum. Ele funciona como direito trabalhista que beneficia tanto o empregado como o empregador. Beneficia o empregador no quesito tempo e beneficia o empregado no quesito financeiro, isso porque cada qual se organiza nesses tópicos dando oportunidade para quem emprega de substituir seu colaborador a tempo, e para quem sai de substituir seu emprego sem perder a remuneração de imediato, afinal, o aviso prévio é o que o próprio nome indica: um sinal de rompimento que ocorre com antecedência.

Tradicionalmente, é a Consolidação das leis trabalhistas (CLT) que regula o aviso prévio, com uma complementação posterior pelas regras da lei 12.506 de 2011 que instituiu o aviso prévio proporcional.

De modo geral, o aviso prévio é uma ferramenta de encerramento dos contratos de trabalho que não têm prazo para terminar (indeterminados), e a regra é de que ele seja de 30 dias, embora a gente veja adiante que esse prazo pode ser de até 90 dias.

O que decide de que forma o aviso será cumprido é o tipo de demissão. Se quem demitiu foi a empresa, o empregado até pode escolher se trabalha ou não, mas o empregador pode fazer o desconto financeiro do período se preferir o trabalho e o funcionário se recusar. Por outro lado, com o aviso trabalhado, o funcionário tem a garantia de poder trabalhar duas horas a menos por dia ou menos 7 dias corridos no final e sem desconto na remuneração.

 O aviso prévio pode ser de dois jeitos:

  • Trabalhado: a prestação de serviço continua durante o prazo do aviso com a redução da jornada ou dos dias finais, mantendo-se a remuneração do mês;
  • Indenizado: essa opção é apenas para a demissão sem justa causa e para o pedido de demissão do empregado quando o empregador não exige o aviso trabalhado.

O que diz a CLT sobre aviso prévio?

As regras do aviso prévio estão previstas do artigo 487 em diante na Consolidação de leis trabalhistas (CLT). O que esse artigo de lei prevê são 8 dias de aviso se o pagamento de salário for semanal e de 30 dias, que é o que vemos mais, aos que recebem por quinzena ou mês ou que tenham mais de 12 meses de serviço no emprego que está deixando.

Como geralmente os empregados CLT são mensalistas, a duração de 30 dias ficou como a regra geral para tempo mínimo de aviso. Sem prejuízo do salário integral, o horário normal de trabalho do empregado, se a rescisão foi por parte do empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias ou de 7 dias corridos no final, uma colher de chá para quem precisa conciliar o aviso prévio trabalhado com a procura de um novo emprego.

Quanto ao desenrolar do cumprimento do prazo de aviso, se o patrão der motivo para a rescisão imediata durante o período, deve pagar não só o aviso indenizado, como também o prazo que falta para o término trabalhado. Por outro lado, se é o empregado que comete a falta, ele perde o direito ao restante do prazo na forma do artigo 490 da CLT.

Quantos dias tenho que trabalhar no aviso?

No ano de 2011 foi publicada a lei de número 12.506, com a seguinte redação:

“Art. 1º O aviso prévio, de que trata a CLT será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.

Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias”.  

Na prática, quem fica por até um ano no trabalho deve cumprir aviso de 30 dias e quem ficou por mais de um ano deve cumprir aviso proporcional entre 30 e 90 dias, somando-se 3 dias a 30 por cada ano cheio e a contar do primeiro ano. O total da remuneração (e não do salário!) é dividido por 30 e multiplicado pelo número de dias de aviso.

Mas cuidado, porque no entendimento mais recente do Tribunal Superior do trabalho (TST), essa diferença proporcional acima de 30 dias é somente para o aviso indenizado, isso porque na dispensa sem justa causa o aviso representaria na essência um direito do trabalhador, que deve ser compensado em dinheiro pelo excedente de 30 dias de aviso trabalhado (precedente: TST-RR-101427-79.2016.5.01.0049,DEJT de fevereiro de 2021).

Imagine alguém, por exemplo, demitido do trabalho após 10 anos de casa recebendo R$ 6 mil reais, nessa situação a pessoa deve cumprir 60 dias de aviso (30 + 3x 10) e receber indenização de R$ 12 mil reais se não for trabalhar o aviso (6 mil/30 =200 x 60). Por outro lado, considerando que a escolha do tipo de aviso é do empregador, se o funcionário não cumpre 30 dias de trabalho terá o período descontado das suas verbas rescisórias, mas nesse caso o cálculo é diferente, porque o desconto contra o trabalhador não é indenizado, ele só deve dizer respeito aos dias não trabalhados.

Com a decisão do TST de que o aviso trabalhado não pode ser maior do que 30 dias, evitamos os grandes descontos do trabalhador que se recusa a cumprir o aviso e, em maior frequência evitamos também as famosas “rescisões negativas”, quando o funcionário sai devendo o patrão com saldo negativo, depois de vários descontos.

Para quem foi demitido sem justa causa e encontrou novo emprego durante o aviso, é só apresentar a carta de novo emprego para não ter de cumprir o restante do prazo e já reingressar no mercado. Nesse caso ele não cumpre o período restante mas também não recebe por ele.

Lembro a você, finalmente, de que pagar horas extras ao empregado, descumprindo a redução das 2 horas diárias de jornada viola a legislação trabalhista e gera o dever de pagamento do período indenizado. Veja o que diz a súmula 230 do Tribunal Superior do trabalho (TST):

“AVISO PRÉVIO. SUBSTITUIÇÃO PELO PAGAMENTO DAS HORAS REDUZIDAS DA JORNADA DE TRABALHO (mantida): É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes”.

Regras de cálculo e pagamento

Se é indenizado ou trabalhado essa é uma escolha do empregador, embora o empregado possa sempre tentar negociar para garantir um cenário de mútuo benefício. O aviso indenizado é pago junto com as outras verbas na rescisão, em até 10 dias úteis da saída do funcionário.

O valor não considera só o último salário, mas a remuneração como um todo, calculada com base na média dos últimos 12 meses, nisso entram horas extras habituais e adicionais de insalubridade ou noturno e todas as demais verbas indicadas pelos artigos 457 e 458 da CLT e que integram a remuneração.

No acordo de rescisão, quando a saída é consensual, o aviso prévio indenizado é devido pela metade, de acordo com o artigo 484-A, CLT, da reforma trabalhista.

Um alerta importante é não confundir o aviso prévio indenizado com outros tipos de indenização, como a multa de 40% do FGTS ou as outras indenizações de condenação trabalhista, como a quebra de estabilidade de contrato ou a indenização por acidente do trabalho, que são coisas diferentes.

Só para completar, a multa de 40% do FGTS não deve ser aplicada sobre o valor do aviso prévio indenizado de acordo com Orientação Jurisprudencial (OJ) número 42 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, ou SDI-1, do TST: “o cálculo da multa de 40% do FGTS deverá ser feito com base no saldo da conta vinculada na data do efetivo pagamento das verbas rescisórias, desconsiderada a projeção do aviso-prévio indenizado, por ausência de previsão legal”.

O mais complicado no acerto do aviso prévio é fixar o total da remuneração (ou base de cálculo do direito), principalmente se forem muitos os acréscimos sobre o salário, isso pode ser especialmente mais trabalhoso quando o pagamento ocorre em regime de comissões e com rendimentos muito variáveis ao longo do contrato.

No fim, o aviso prévio indenizado é só uma verba rescisória dentre várias numa demissão sem justa causa. Assim sendo, cada verba traz consigo um meio de calcular sua média e deve ser analisada com cuidado na hora do pagamento e de acordo com a legislação. Eventuais acordos e convenções coletivas que mudem a regra geral sempre devem ser consultados para não prejudicar o resultado final da rescisão.

Aviso prévio no contrato temporário e no contrato de experiência

contrato temporário foi inaugurado no Brasil pela lei 6.019/74 e foi recentemente reformado pelo decreto de número 10.060 de 2019. Antes, previsto para durar três meses, o contrato temporário passa a durar 180 dias com o mesmo objetivo: o de substituir o quadro permanente de funcionários ou de atender o aumento de demanda de trabalho.

O trabalhador temporário não tem alguns direitos de um contratado por tempo indeterminado, e o aviso prévio é um deles por falta de menção do artigo 12 da lei número 6.019 de 1974.

Outra coisa é o contrato de experiência. No contrato de experiência também não cabe o aviso prévio se não constar nenhuma cláusula obrigando esse pagamento. Em caso de silêncio do contrato a regra é de que ele não seja devido. A Justiça entende que o fim do contrato de experiência sem cláusula de prorrogação automática e vencidos os 90 dias de prazo máximo, não transforma a relação num contrato por tempo indeterminado e, nesse sentido, não existe o direito ao aviso prévio nem à multa de 40% do FGTS se nada diferente tiver sido estabelecido (precedente: TRT1, RO 01004824420205010246/RJ em abril de 2021).

Aviso prévio na rescisão indireta

Apesar do artigo 487, parágrafo quarto, da CLT dizer que “é devido o aviso prévio na despedida indireta”, que é a “justa causa contra o patrão” ou rescisão indireta do contrato de trabalho, existir desde o ano de 1983, o TST lançou uma súmula de número 31 no ano de 2003 com a seguinte redação:

“Súmula número 31 do TST: AVISO PRÉVIO – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 – Referência Lei nº 7.108/1983: É incabível o aviso prévio na despedida indireta”.

Acontece que em 1994 o TST voltou atrás e cancelou a súmula por considerar que ela violava de fato o artigo 487, parágrafo quarto da CLT. Na rescisão indireta, o aviso prévio será sempre indenizado e nunca trabalhado, até porque a própria razão de ser de uma rescisão indireta é que a relação de trabalho se tornou tão insuportável, injusta ou prejudicial que deve ser encerrada, por isso não seria nem um pouco lógico obrigar o funcionário a se manter nesse ambiente por mais trinta dias.

Aviso prévio no pedido de demissão

Se o empregado pede demissão e o empregador exige o aviso prévio trabalhado, o não cumprimento dele pode gerar o desconto na hora do acerto do funcionário, conforme o artigo 487, parágrafo 2º da CLT e jurisprudência pacífica do TST.

No entanto, o empregado pode se proteger de três maneiras e utilizar da via judicial para garantir essa proteção se for o caso:

  • Exigir aviso prévio trabalhado de no máximo 30 dias independentemente do tempo de contrato, seguindo a linha de argumentação dos precedentes do TST: neste caso o tempo restante é indenizado;
  • Reivindicação do aviso prévio indenizado no lugar do trabalhado para os casos do patrão que viola o período de aviso com a exigência de horas extras, desrespeitando o artigo 488 da CLT;
  • Conversão judicial do pedido de demissão em rescisão indireta: no caso de aplicação da rescisão indireta o aviso é exclusivamente indenizado e não trabalhado.

Aviso prévio na demissão por justa causa

Na justa causa não existe direito ao aviso prévio e essa impossibilidade pode ser conferida na primeira linha do artigo 487 da CLT:

“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado (no contrato por tempo indeterminado), a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:

I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;

II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa”.

Aviso prévio sem carteira de trabalho

Não só o aviso prévio, como quaisquer outros direitos trabalhistas precisam ser reivindicados por meio de um processo judicial se o trabalhador é informal, isto é, não tem carteira de trabalho registrada.

O trabalhador tem direito de reclamar na Justiça essa verba a qualquer momento, se tiver intenção imediata de deixar a atividade profissional ou em até 2 anos após ser mandado embora sem as suas verbas rescisórias, contados esses dois anos do fim do que seria o prazo do aviso prévio proporcional, também conhecido por “projeção” (precedente: processo Recurso de revista número 2141-76.2017.5.09.0662, DEJT de agosto de 2020). 

Quando o reconhecimento do vínculo é realizado judicialmente, o trabalhador consegue receber o aviso prévio indenizado junto das demais verbas trabalhistas contra o empregador.

Direito de arrependimento

É isso mesmo que você leu: quem pede o encerramento do contrato pode se arrepender durante o cumprimento do aviso e voltar atrás para continuar o trabalho, como se nada tivesse acontecido, porém, no lugar de “arrependimento” a lei utiliza a palavra “reconsiderar”:

“Art. 489, CLT – Dado o aviso prévio, a rescisão torna-se [final] depois de [terminado] o respectivo prazo, mas, se [quem pede para terminar] reconsiderar o ato [mudar de ideia], à outra parte é [permitido] aceitar ou não a reconsideração [arrependimento]”.

Mas como em todo final de relação, o orgulho pode ser grande demais e o arrependimento vai depender da outra parte ceder e aceitar esse retorno para a reconciliação ocorrer:

“Artigo 489, Parágrafo único – Caso seja aceita a reconsideração ou continuando a prestação depois de [terminado] o prazo [do aviso], o contrato continuará a vigorar [correr], como se o aviso prévio não tivesse sido dado”.

Resumindo, existe o direito de arrependimento, mas a outra parte do contrato não é obrigada a acatar. Por isso, ele é na verdade um direito de oportunidade e não um direito em si de retomada do contrato.

Para concluir

O aviso prévio traz diversas confusões na hora que o funcionário precisa deixar o trabalho. Recapitulando nossa análise sobre ele, temos os seguintes pontos de apoio:

Se existir alguma desconfiança no pagamento, vale investir em serviços de contadoria e recálculos trabalhistas para revisar esses valores. Também cabe investir numa consultoria jurídica para verificar se é possível, ou mesmo recomendável judicializar o aviso prévio, seja para mudar o seu tipo, seu valor final ou simplesmente para reclamá-lo enquanto direito trabalhista a quem falta reconhecimento formal, e, para isso, você deve contar com um advogado trabalhista especializado.

Dica Extra do Jornal Contábil: Você gostaria de trabalhar com o Departamento Pessoal?

Já percebeu as oportunidades que essa área proporciona?

Conheça o programa completo que ensina todas as etapas do DP, desde entender os Conceitos, Regras, Normas e Leis que regem a área, até as rotinas e procedimentos como Admissão, Demissão, eSocial, FGTS, Férias, 13o Salário e tudo mais que você precisa dominar para atuar na área.

Se você pretende trabalhar com Departamento Pessoal, clique aqui e entenda como aprender tudo isso e se tornar um profissional qualificado.

Por Aline Fleury, Além de advogada, é entusiasta da vida acadêmica.

Original de Saber a Lei

Comentários estão fechados.