Publicado por João Leandro LongoAO JUÍZO DE DIREITO DA ___ VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXXXX – SANTA CATARINA.
Continua após a publicidade
XXXXXXXXXX, brasileiro, solteiro, profissão XXXXX, inscrito no CPF sob nº XXXXXXX, RG nº XXXXXXX, residente e domiciliado na Rua XXXXX, nº XXXXX, Apartamento XXX, Bairro XXXXXX, município de XXXXXXXX – SC, CEP XXXXXXXXXX, neste ato representado por seu advogado que a esta subscreve, com endereço profissional à Rua XXXXX, nº XXX, na cidade de XXXXXXXX – SC, vem, perante Vossa Excelência, com o devido respeito e vênia, embasando-se nos arts. 186 e 927 do Código Civil, bem como no art. 5º, X, CRFB/88 e demais dispositivos legais previstos no Código de Defesa do Consumidor, propor a presente:
AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS COM PEDIDO LIMINAR
em face de Banco XXXXXXXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXXXXXX, com sede à Rua XXXXX, nº XXXX, Bairro, na cidade de XXXXX – SC, CEP: XXXXXXX, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
I. DA JUSTIÇA GRATUITA (art. 98, CPC/15)
O Requerente faz jus à concessão da gratuidade de Justiça, haja vista não possuir rendimentos suficientes para custear as despesas processuais e honorários advocatícios sem detrimento de seu sustento e de sua família.
Destaca o dever estatal de prestar assistência gratuita a Constituição Federal do Brasil, em seu artigo 5º LXXIV, in verbis:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. […]
Cumpre salientar que o Requerente recebe menos de 2 (dois) salários mínimos e não possui casa própria, arcando, além do mais, com aluguel de XXXXXX mensais.
Junta-se, de todo o modo, declaração de hipossuficiência e declaração de isenção do Imposto de Renda.
II. DOS FATOS
O Requerente possui Conta Salário no Banco XXXXXXX, e como se espera, a utiliza unicamente para realizar o saque das verbas salariais depositadas pelo seu empregador.
No dia XXXXXXXX, dirigiu-se até a instituição para sacar seu salário, e, em seguida, arcar com suas obrigações mensais, tais como a compra de alimentos e pagamento do aluguel de onde reside.
Tentou realizar o saque integral dos valores, e o banco não o liberava. Em sequência, fez saques menores para atestar o que poderia estar ocorrendo e finalmente conseguiu sacar algum valor.
Entretanto, notou que não havia conseguido sacar o valor integral de seu salário no mês (R$ XXXXXX), pois fora descontado pelo banco o valor de R$ XXXXXXXX, sem prévio aviso ou qualquer avença neste sentido.
Em virtude deste acontecimento, o Requerente ficou desesperado, pois teria que pagar o aluguel – que já estava atrasado – de onde reside atualmente, bem como suprir suas necessidades básicas e vitais.
Assim sendo, dirigiu-se ao banco para tentar resolver a situação amigavelmente, e, como se esperava, não obteve êxito, na medida em que os funcionários supostamente desconheciam o acontecido. No ato, também requereu explicações referentes a algum contrato porventura assinado, do qual o Requerente afirma nunca ter subscrito, e, portanto, desconhece qualquer permissivo ao banco para que descontasse de sua Conta Salário os precitados valores.
Na verdade, o único documento assinado, conforme relatado por ele, foi o que dava azo à abertura da conta, já que a empresa efetua os pagamentos desta maneira, e que, logicamente, não se comprometeria com tais descontos por ato volitivo, porquanto sabe de suas limitações salariais.
Não somente isso, o Requerente teve que se ausentar do serviço, sendo descontado o salário relativo à sua ausência, bem como foi excluído do plano de bonificação mensal por assiduidade, prejudicando, ademais, sua reputação na empresa, já que está ainda em contrato de experiência.
Assim, por entender indevido o desconto realizado pela instituição bancária sem qualquer autorização do Requerente, vem a este juízo rogar seja feita a mais lídima Justiça.
III. DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS
Considerando a negativa do Requerido em fornecer qualquer explicação plausível do desconto realizado, bem como por não apresentar documentos que possam legitimar o ato, o Requerente vê-se obrigado a pleitear, incidentalmente, a exibição de documentos, nos termos do art. 396 e seguintes do CPC/15.
Veja que, no caso em pauta, a precitada exibição do documento está atrelada ao próprio julgamento do mérito, motivo pelo qual a requer em processo único, visando celeridade e economia processual.
Deste modo, eventual apresentação da documentação por parte da Requerida que demonstre ou não a autorização para o desconto na conta salarial poderá influir no julgamento do mérito. Entretanto, pelo princípio da causalidade, independentemente do mérito julgado, deverá haver condenação da Requerida em honorários de sucumbência, por ter dado causa ao pedido exibitório judicial, conforme jurisprudência pacificamente sedimentada no TJ-SC.
O caso em análise trata de típica relação de consumo, onde destacam-se de forma nítida as figuras de consumidor, fornecedor e produto/serviço.
Tais figuras encontram-se elencadas no Código de Defesa do Consumidor de forma respectiva, nos artigos 2º, 3º e § 1º, conforme expõe:
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Art. 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
Ademais, o STJ, por meio da Súmula nº 297, afirmou que “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
Diante do exposto, estando evidente a relação de consumo, bem como as partes se fazem legítimas ao dissídio, deve a presente demanda ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
V. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
O Código de Defesa do Consumidor expressamente prevê que aos consumidores deve ser dispensado tratamento que respeite sua dignidade e proteção aos seus interesses econômicos, agindo os fornecedores com transparência, objetividade e boa-fé, reconhecendo que a classe consumidora é, por si, só, vulnerável perante aqueles que produzem ou fornecem serviços ou produtos.
Neste sentido, vale colacionar o art. 4º, I, do CDC:
A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Diante da hipossuficiência técnica do Requerente, a inversão do ônus da prova, considerando as verossímeis alegações apresentadas, juntamente com as provas documentais acostada aos autos, é medida que se impõe, conforme previsto no artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, seguindo as regras ordinárias de expectativas.
Assim sendo, requer desde já a inversão do ônus probatório, possibilitando que se tragam aos autos as provas necessárias ao deslinde do feito com precisão.
VI. DA RESPONSABILIDADE DO REQUERIDO E DO DEVER DE INDENIZAR
a) RESPONSABILIDADE OBJETIVA E DANO MORAL
Conforme exposto, o Requerente tomou ciência de que foi descontada indevidamente uma quantia no momento em que foi efetuar o saque em sua Conta Salário, sem qualquer aviso ou informação do banco, e sem ter assinado algo que autorizasse tal desconto. Ademais, o desconto indevido fez com que o Requerente ficasse desesperado, pois tinha encargos a honrar, tais como pagamento de aluguel, XXXXXXXX.
Portanto, houve defeitos na prestação dos serviços que acarretaram os danos a que se requer tiveram reparo.
Sabe-se que o instituto da responsabilidade civil visa, dentre outros, reprimir o dano causado pelo agente em face do indivíduo lesado material ou moralmente, apresentando duas espécies distintas, quais sejam: responsabilidade subjetiva e a responsabilidade objetiva.
A responsabilidade civil subjetiva emana do ato ilícito, além de trazer a necessidade de caracterizar como requisitos fundamentais a culpa, o dano e o nexo causal entre este e aquela.
No caso em tela, é evidente a existência da responsabilidade objetiva, como sendo aquela em que o dano deverá ser reparado independente de culpa, conforme os ditames do parágrafo únicodo artigo 927 do Código Civil:
Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
O Código de Defesa do Consumidor dispõe ainda, por seu artigo 14, que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, prescindindo da demonstração de culpa:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Diante do exposto, fica evidenciado o ato ilícito, a lesividade e a necessidade de reparar o dano, que se dá independentemente da existência de culpa.
O Código de Defesa do Consumidor determina que “É direito básico do consumidor a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais” (art. 6º, VI, CDC).
O Código Civil de 2002 é cristalino quando dispõe sobre a necessidade de reparar os danos causados, conforme se observa no artigo 186:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Igualmente e de forma complementar, o art. 927, do mesmo códex, reitera a previsão do dever de reparar, consubstanciado na responsabilidade civil objetiva, senão vejamos:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Relembre-se, inclusive, que o direito de resposta e de indenização moral, material ou à imagem é oriundo da Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, V, ao dispor que “É assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Outrossim, entende o TJ-SC em casos como o presente, o seguinte:
RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO BANCÁRIO. RELAÇÃO DE CONSUMO. VALOR DESCONTADO INDEVIDAMENTE DA CONTA CORRENTE DO AUTOR. QUANTIA ORIUNDA DE SALÁRIO. FATO INCONTROVERSO. AUTORIZAÇÃO DE DESCONTO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. CONTRATO NÃO COLACIONADO. COBRANÇA INDEVIDA. RESTITUIÇÃO DEVIDA NA FORMA DOBRADA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, PARÁGRAFO ÚNICO DO CDC.
“(…) Ausente o documento de autorização para o débito automático, o qual deveria ter sido apresentado pela sociedade financeira para se eximir da responsabilidade (ônus que lhe incumbia, se não pela regra consumerista, mas pela regra processual do art. 333, II, do CPC/1973), fica configurada a sua legitimidade e também a responsabilidade pelos descontos, porquanto agiu em desacordo com as normas que deveria observar. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. AUSÊNCIA DE ENGANO JUSTIFICÁVEL. OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER EM DOBRO O VALOR DESCONTADO.”O engano, na cobrança indevida, só é justificável quando não decorrer de dolo (má-fé) ou culpa na conduta do fornecedor do serviço”Precedente do STJ (REsp 1.079.064/SP, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 20-4-2009)” (TJSC, Apelação Cível n. 0303065-72.2014.8.24.0008, de Blumenau, rel. Des. Janice Goulart Garcia Ubialli, j. 25-04-2017).
Veja-se que, na situação em pauta, foi realizado desconto diretamente da Conta Salário de titularidade do Requerente, ato incondizente com a moral, boa-fé, e principalmente com a legislação regente, pois que o salário é absolutamente impenhorável, senão vejamos:
Art. 833, do CPC/15: Art. 833. São impenhoráveis:
IV – os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2o;
Não obstante, ainda que houvesse autorização expressa do requerido, tal desconto é de elevada magnitude, comprometendo significativamente a sua subsistência, pois corresponde a quase 33% (trinta e três) por cento do salário líquido recebido no mês vigente, isto que, na respectiva competência, o Requerente realizou horas extras, inclusive em período noturno, para que pudesse obter uma renda relativamente maior. Ora, com os descontos e com o pagamento do aluguel, restariam apenas R$ 500,00 (quinhentos) reais para que ele pudesse fruir de seus direitos sociais expostos no art. 6º, da CRFB/88 (educação, saúde, alimentação, transporte e lazer), o que se mostra inconcebível.
Impor tal condição ao Requerente, deveras hipossuficiente, tanto financeira, quanto tecnicamente, em benefício de uma instituição bancária de tamanho porte, é atentar contra as garantias constitucionais mais altíssimas do ser humano e sua dignidade; contra a razoabilidade e proporcionalidade entre os meios e fins e contra a condição de vulnerabilidade do consumidor.
Ademais, faz-se imperioso destacar que o dano moral deve atender a alguns objetivos precípuos, quais sejam: a) ressarcir os prejuízos morais decorrentes da violação de um bem jurídico tutelado; b) coibir, punir e prevenir a prática reiterada de comportamentos deste gênero por parte do infrator, que agem de forma contrária à legislação e aos consumidores, prestando-lhes um serviço incompatível com o a fragilidade que é inerente à parte mais fraca da relação de consumo.
Destarte, sob os ângulos jurisdicional, legal e constitucional, nota-se que o ato ilícito praticado pela empresa Requerida nos moldes de que fora apresentado inicialmente são fatores gravíssimos e suficientes a ensejar o dever de indenizar, e que, embora desnecessária a comprovação de culpa em situações desta índole, é certo que ela constitui, ao menos, capacidade elementar de agravar as consequências do ato, fatos presentes no presente pleito.
Diante do exposto, pugna o Requerente pelo pagamento, a título de danos morais, de valor arbitrado por este juízo, visto a ausência de prestação de serviço nos moldes contratados e dos constrangimentos suportados, atentando-se à tríplice função do dano, ressarcindo, punindo e prevenindo.
b) DA RESTITUIÇÃO EM DOBRO
Apregoa o Código de Defesa do Consumidor, por seu art. 42, parágrafo único, que “o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Tal circunstância está presente no caso concreto, e, portanto, há de se restituir os valores descontados indevidamente em dobro.
Diante do exposto, pugna o Requerente pelo pagamento de R$ XXXXX (XXXXXX) a título de danos materiais, restituídos em dobro, conforme manda a lei, devidamente corrigidos, visto a ausência de prestação de serviço nos moldes contratados.
VII. DO PEDIDO LIMINAR
Segundo o art. 300, do CPC/15, e art. 7, III, da Lei 12.016/09, a tutela de urgência será concedida sempre que houver elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.
Ademais, está prevista no parágrafo segundo do mesmo códex processualista a possibilidade de sua concessão por meio liminar, antes mesmo da citação da parte adversa, de modo a garantir a sua efetividade.
A probabilidade do direito (fumus boni iuris) é demonstrada pelos documentos acostados, que garantem o próprio direito perseguido, comprovando a realização de descontos indevidos em Conta Salarial do Requerente, quantias absolutamente impenhoráveis, nos termos da lei.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) é veemente, pois que os descontos foram realizados em Conta Salarial que serviria para que o Requerente arcasse com os custos de aluguel, alimentação, vestuário, higiene, saúde, transporte e lazer, o que restaram prejudicados com a conduta da parte adversa.
A este assunto já decidiu o TJ-SC, em julgamento recente, que:
O art. 300 do CPC exige, para a concessão da tutela de urgência, a demonstração, pelo interessado, de elementos que demonstrem a probabilidade do direito e o risco de dano. É viável, em demanda de índole negativa que reclama a aplicabilidade do CDC, a concessão de tutela de urgência para imediata suspensão de descontos questionados pelo consumidor, pois o ônus de demonstração da pactuação/autorização recai exclusivamente sobre os ombros do banco prestador do serviço
(TJ-SC – AI: 40247462520178240000 Braco do Norte 4024746-25.2017.8.24.0000, Relator: Gilberto Gomes de Oliveira, Data de Julgamento: 16/08/2018, Terceira Câmara de Direito Comercial)
Ademais, no caso em comento também haveria espaço para a concessão da tutela de evidência, nos moldes do art. 311 e seguintes do CPC/15, dada a comprovação documental dos descontos indevidos em verba estritamente salarial.
Por medidas de justiça social, a morosidade do processo não pode ser imputada ao jurisdicionado, que não enseja o acionamento do judiciário por mera liberalidade. Por conseguinte, requer a este insigne juízo a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, inaudita altera parte, com vistas a guarnecer os direitos mais altíssimos da vivência humana.
VIII. DOS PEDIDOS
Ante o exposto, requer:
a) O recebimento e processamento da presente demanda;
b) A citação da Requerida no endereço informado, para querendo, responder no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
d) Seja concedida a tutela de urgência e/ou evidência, nos termos do art. 300 e seguintes do CPC/15, para que cessem, imediatamente, os descontos indevidos, dado o notório e irreparável prejuízo ao Requerente, determinando a incidência de multa diária – astreintes – de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) pelo seu descumprimento injustificado;
e) Que seja deferida a inversão do ônus da prova, diante do artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor;
f) A exibição de documentos que comprovem a autorização para o desconto realizado (art. 396, do CPC), e, não sendo apresentado ou neles não contiver provas aptas a elidir o direito ora pleiteado, requer o julgamento antecipado do mérito em favor do Requerente;
f.1) Ainda que apresentados os documentos, requer a condenação em honorários sucumbenciais, por ensejar o acionamento da máquina judiciária por conduta da Requerida;
g) A dispensa da designação de audiência de conciliação, com fulcro ao artigo 334 do Código de Processo Civil;
h) Sejam julgados procedentes os pedidos, declarando a inexigibilidade dos débitos citados, condenando a parte Requerida ao pagamento de R$ xxxxxxx (XXXXXX), a título de danos materiais, restituídos em dobro e devidamente corrigidos, e ao pagamento de valores estipulados por este juízo a título de danos morais;
h.1) Subsidiariamente, caso este juízo entenda de forma distinta quanto à restituição em dobro, que seja feita na forma simples;
i) A produção de todos os tipos de provas cabíveis, em especial a prova documental, depoimento pessoal da Requerida, oitiva de testemunhas e todas as outras que se fizerem necessárias à busca da verdade;
j) E por fim, pugna pela condenação da Requerida ao pagamento de honorários sucumbenciais em 20% (vinte por cento) conforme dispõe o art. 85, dada a natureza da causa e o trabalho desenvolvido, nos termos do caput do Código de Processo Civil.
Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins de alçada, por não ser possível aferir o valor exato dos danos morais.
Termos em que, pede deferimento.
Rio dos Cedros – SC, xx de outubro de 2018.
João Leandro Longo
Advogado
OAB/SC 52.287
___________________________
Advogado. Formado em Direito pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci em 2017. Possui amor ao desafio e vê o estudo como uma forma de autoconhecimento e desenvolvimento pessoal. Apaixonado pelo conhecimento jurídico, psicológico e científico. Experiente em Direito Previdenciário.
