O título é sugestivo e uma especulação. Em resumo, o STF vai denegar a ordem, dizer o mesmo, mas com efeitos diferentes, preservando o efeito suspensivo do Superior Tribunal de Justiça, por apertada maioria. Isso porque o Supremo Tribunal Federal se colocou em um impasse. Ao mesmo tempo que precisa reafirmar as conclusões das decisões proferidas pelo colegiado no HC 126.292 e nas ADCs 43 e 44, encontra-se com a prisão de Lula. A tendência é manter as conclusões anteriores, autorizando a prisão após a segunda instância, sustentando a tese de que, com o exaurimento das questões fáticas, justifica-se a prisão. Confirmará, assim, a diretriz do HC 126.292: “CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado”. Trata-se do efeito compromisso, tão estudado na Psicologia. Mas deve também sublinhar o conteúdo mais profundo do voto vencedor do HC e das ADCs, a saber, que, apesar de não se poder analisar, em regra, matéria fática, o acoplamento dos fatos ao Direito pode ensejar, ainda, modificação pelo STJ, ainda mais em um tema tão recente como lavagem de dinheiro. Este, aliás, o conteúdo cuidadoso do voto vencedor do HC e das ADCs onde constou expressamente do voto do ministro Teori Zavaski: “Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos”. Assim, após o julgamento em segundo grau, tanto no TRF, como em qualquer Tribunal de Justiça, a prisão depende da posterior negativa de seguimento do recurso especial pelo STJ, dada a possibilidade prevista em lei de se conferir o efeito suspensivo. No julgamento das ADCs 43 e 44, restou ementado: “No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. 3º e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. 5º, LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional”. Em termos práticos, mantém a possibilidade de prisão depois de encerrado o julgamento dos recursos ordinários, mas declara que o ato de prisão não pode ser automático e se submete a eventual interposição de recurso especial e/ou extraordinário, bem assim da decisão da Presidência (ou Vice, em alguns tribunais) de negar provimento ao recurso, bem assim ao agravo interposto ao STJ, em que o efeito suspensivo possa ser conferido pelo relator do STJ (e depois STF). Com essa decisão, o STF preserva genericamente a possibilidade de prisão em segundo grau, ampliando somente o momento da prisão, que deixa de ser imediato e passa a ser depois de negado seguimento e/ou efeito suspensivo ao recurso, à mercê de um efeito suspensivo. Esta decisão pode manter a decisão anterior — prisão em segundo grau —, mas com requisitos e efeitos diversos. Assim, a ordem deve ser denegada, mas esclarecido o procedimento para prisão, sublinhando que deve ser negado o efeito suspensivo. O HC de Lula será denegado, mas a prisão imediata de Lula, impedida pelo esclarecimento constante no voto majoritário. É apenas a nossa opinião sobre o jogo do processo penal. Na próxima quarta-feira (4/4), poderemos conferir.
Alexandre Morais da Rosa é juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela UFPR e professor de Processo Penal na UFSC (Universidade Federal de Santa Catarina) e na Univali (Universidade do Vale do Itajaí).
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