A aposentadoria especial de autônomo é polêmica há décadas, mas o INSS acabou aceitando a tese de que há o direito, mesmo após a reforma. ATUALIZADO PELA REFORMA DA PREVIDÊNCIA.

Aposentadoria especial de autônomo que trabalha com insalubridade: por que ele tem direito?

Constantemente o INSS tenta afirmar e insiste que a aposentadoria para autônomo não inclui Aposentadoria Especial. Isso ocorre principalmente em algumas agências, em que os funcionários costumam orientar dessa forma. Por isso, é importante estar atento e pesquisar as orientações recebidas. São muitas leis e regras diferentes, que mudam constantemente, e é difícil que todos funcionários estejam bem atualizados sobre a orientação válida.

Todavia, é dominante o entendimento da possibilidade da concessão de de aposentadoria especial de autônomo em algumas profissões. Isso porque se reconhece que tais profissões são sim expostas aos agentes nocivos à saúde, sejam biológicos, químicos, físicos ou perigosos. Um exemplo é a aposentadoria especial ao médico veterinário autônomo, na qualidade de contribuinte individual. Inclusive aos empresários também é reconhecido o direito à aposentadoria para autônomo com tempo especial.

Nisto reside um fator importante: a aposentadoria especial é concedida a quem é exposto a agentes insalubres e não há nenhum critério que diga que ela é restrita a algum tipo de contribuinte. Assim, quando falamos de autônomo e, em alguns casos, empresário, estamos falando de contribuinte individual no INSS.

Nesse sentido, a Lei de Benefícios da Previdência Social, ao instituir nos artigos 57 e 58 a aposentadoria especial e a conversão de tempo especial em comum, não disse em nenhum momento que o contribuinte individual não teria direito.

Apenas exigiu que o segurado, sem qualquer limitação quanto à sua categoria (empregado, trabalhador avulso ou contribuinte individual), trabalhasse sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

É importante destacar também que se houve o trabalho em condições agressivas à saúde, mas o INSS não foi pago em dia, é possível regularizar o pagamento dos atrasados desde 1991 em diante e computar este tempo para aposentadoria especial.

Receber a Aposentadoria Especial de Autônomo permite continuar trabalhando?

O art. 57, § 8º da Lei de Benefícios que proíbe a continuidade do trabalho foi considerado inconstitucional. Ou seja, isso permite a continuidade na profissão mesmo depois da aposentadoria.

Ou seja, ao receber a aposentadoria especial de autônomo, o profissional pode continuar exercendo sua profissão. Isso porque não há prejuízo algum ao INSS e, ao mesmo tempo, o direito de livre exercício do trabalho é constitucional.

Inclusive, a Corte Especial TRF4 decidiu pela inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios. Primeiramente por afrontar o princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. 5º, XIII, da Constituição Federal de 1988).

Depois, porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado.

Outro motivo é porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao recebimento da aposentadoria especial.

Leis e julgamentos que fundamentam nossa tese

Abaixo destacamos algumas leis e julgamentos que demonstram o direito.

Caput e §§ 3º e 4º da Lei 8213/91:
Art. 57 - A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhando sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, conforme dispuser a lei.
(...)

3º - A concessão de aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado
4º - O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão de qualquer benefício. (...)

Art. 64 do Decreto n. 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto 4.729, de 09-06-2003:

Art. 64 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Consideramos também o Regulamento da Previdência Social, que não proíbe o reconhecimento do tempo de serviço prestado pelo segurado contribuinte individual como especial. Assim, ele estabelece diferença que não está na lei para pessoas que estão na mesma situação. Mesmo que o autônomo não seja cooperado, terá direito a ter seu tempo reconhecido como especial.

Julgamentos do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IPVA. ISENÇÃO. ARTIGO 1º, DO DECRETO ESTADUAL 9.918/2000. RESTRIÇÃO AOS VEÍCULOS ADQUIRIDOS DE REVENDEDORES LOCALIZADOS NO MATO GROSSO DO SUL. EXORBITÂNCIA DOS LIMITES IMPOSTOS PELA LEI ESTADUAL 1.810/97. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE ESTRITA. INOBSERVÂNCIA. AFASTAMENTO DE ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO DO TRIBUNAL. POSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. OBSERVÂNCIA.
1. A isenção do Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), concedida pelo Decreto Estadual 9.918/2000, revela-se ilegal i inconstitucional, porquanto introduzida, no ordenamento jurídico, por ato normativo secundário, que extrapolou os limites do texto legal regulamentado (qual seja, a Lei Estadual 1.810/97), bem como ante a inobservância do princípio constitucional da legalidade estrita, encartado no artigo 150, § 6º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
(...)
2. Como de sabença, a validade dos atos normativos secundários (entre os quais figura o decreto regulamentador) pressupõe a estrita observância dos limites impostos pelos atos normativos primários a que se subordinam (leis, tratados, convenções internacionais, etc), sendo certo que, se vierem a positivar em seu texto uma exegese que possa irromper a hierarquia normativa subjacente, viciar-se-ão de ilegalidade e não de inconstitucionalidade (precedentes do Supremo tribunal Federal: ADI 531 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 11.12.1991, DJ 03.04.1992; e ADI 365 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 07.11.1990, DJ 15.03.1991).
(...)
(RO em MS n. 21.942, Primeira Turma, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 15-02-2011) Grifei

TRIBUTÁRIO. AITP. LEI 8.630/93 E DECRETO 1.035/93. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. PRELIMINAR REJEITADA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. PRECEDENTES.

- Preliminar de nulidade rejeitada, por não caracterizada violação ao art. 535 do CPC.
- O decreto regulamentar não pode ir além do disposto na lei a que se refere.
(...)

(REsp n. 433.829, Segunda Turma, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, julgado em 20-09-2005)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. AUTÔNOMO. RECONHECIMENTO. CONVERSÃO. LEI Nº 9.711/98. DECRETO Nº 3.048/99. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. EC 20/98. LEI 9.876/99. CONSECTÁRIOS.
3. O segurado empresário ou autônomo, que recolheu contribuições como contribuinte individual, tem direito à conversão de tempo de serviço de atividade especial em comum, quando comprovadamente exposto aos agentes insalubres, de forma habitual e permanente, ou decorrente de categoria considerada especial, de acordo com a legislação.
(TRF4ªR, AC 444853-0/93-RS, 6ª Turma, Rel. Des. Federal Nylson Paim de Abreu, j. 04-03-1998), devendo a autarquia previdenciária arcar com apenas metade das custas processuais.

9. Apelação parcialmente provida. Remessa oficial parcialmente provida.
(AC 2005.71.18.002542-0/RS, Turma Suplementar/TRF4, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, DE 28-10-08). 
Dessa forma, como o art. 57 da Lei 8213/91 não excepciona o direito à aposentadoria especial de autônomos, bem como ainda não há previsão legal de financiamento específico, a fim de exigir-se como pré-requisito à conversão, e, ainda, tendo contribuído regularmente, deve ser reconhecida a especialidade do período requerido.

Com informações Koetz Advocacia