A pessoa jurídica regularmente estabelecida como atestam os inclusos Atos Constitutivos, e no desempenho de suas atividades qualifica-se como contribuinte da do IRPJ e da CSLL recolhidos na forma de lucro presumido, sendo certo que a legislação de regência desses tributos desde a origem, impede a exclusão dos valores de ICMS na determinação da base de cálculo (conceitual e substancialmente idênticas) do IRPJ e da CSLL na forma de lucro presumido, em ofensa a preceitos de ordem constitucional e infraconstitucional.
O Lucro Presumido é a forma de tributação simplificada do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL). A sistemática de tributação pelo Lucro Presumido é regulamentada pelos artigos 516 a 528 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999). A base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando há opção pelo lucro presumido, é a receita bruta, assim entendida como “o produto da venda de bens nas operações de conta própria”, nos termos do art. 31 da Lei 8.981/95, nesse caso expressamente ratificando e aludindo-se ao conceito proveniente da legislação comercial no sentido daquele respeitar, apenas a “receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza”.
Nesse passo já é induvidoso perceber-se que faturamento enquantobase de cálculo ou base imponível do IRPJ e da CSLL recolhidos na forma de lucro presumido refere-se unicamente a recursos/receitas próprias que são – e permanecem definitivamente – integradas exclusivamente ao capital/riqueza/acervo econômico-financeiro privado do contribuinte e decorram apenas do exercício da atividade econômica vinculada ao seu objeto social (ditas receitas operacionais), excluídas, assim, aquelas receitas/recursos financeiros que apenas “transitam” em caráter temporário pela posse/detenção do sujeito passivo o qual tem a obrigação legal de, em dado momento posterior, repassar tais importes a quem de direito pertencerem posto constituírem receita própria destinada a integrar patrimônio/cofres de outrem como é o caso do ICMS (cujo montante embora esteja incluído no preço das mercadorias e seja recebido pelo contribuinte “de jure” quando este realiza vendas, deve por este – sujeito passivo – ser repassado/recolhido aos cofres estaduais em momento posterior por força de obrigação que lhe é legalmente imposta nesse sentido) visto tratar-se tal valor de inequívoca receita pública privativa dos estados federativos destinada a integrar exclusivamente o erário/patrimônio estatal desses referidos Entes Tributantes.
Chegamos então ao cerne da necessária investigação jurídica tendente à solução da qual seja, análise da discriminação constitucional da sujeição passiva do IRPJ e da CSLL recolhidos na forma de lucro presumido aliada à do alcance do conceito constitucionalmente eleito como base imponível dessa exação.
Quer à égide considerando que não há faturamento do ICMS pelos contribuintes, este imposto não pode ser incluído na base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando a tributação ocorre pelo lucro presumido., não restam dúvidas de que:
1) a sujeição passiva foi direcionada e eleita unicamente em relação aos empregadores, empresas ou entidades a ela equiparadas; ao mesmo tempo em que;e
2) a base imponível discriminada respeitou (e respeita) unicamente aos valores correspondentes ao faturamento ou receita.
Salta aos olhos a necessária ilação que advém da comunhão dasujeição passiva com a base imponível, ambas constitucionalmente previstas, no sentido que esta última – base imponível – só poderá respeitar aos valores de faturamento ou receita auferidos unicamente pelo sujeito passivo da obrigação tributária (em decorrência das operações negociais por ele realizadas) que sejam incorporados em caráter exclusivo e definitivo ao seu próprio e privado capital/riqueza/acervo econômico-financeiro.
A aludida previsão constitucional de incidência vinda da CF/88 objetiva alcançar unicamente aquela determinada grandeza e parcela econômica-financeira privada do contribuinte (faturamento ou receita) e somente por ele auferida que seja definitivamente agregada ao seu próprio e particular capital/riqueza.
Outrossim vale lembrar que as expressões vernaculares utilizadas pelo Constituinte da Lei Maior (Faturamento ou Receita do Empregador ou Empresa) assim como em diversos de seus títulos e capítulos que não se destinam a assegurar direitos individuais devem ser interpretadas em sentido estrito e técnico em conformidade ao já assentado pela mais autorizada Doutrina e Jurisprudência, especialmente aquela emanada do STF nos autos do RE. 166.772-9 no qual o Pretório Excelso, por seu Plenário, em 12/05/94 afastou a incidência de contribuição social sobre valores creditados à pessoas físicas as quais, por não possuírem vínculo empregatício em relação à fonte pagadora, não poderiam perceber salários assim considerado o conceito técnico e estrito deste, e por isso não poderiam integrar a folha de salários do sujeito passivo que por sua vez em relação àqueles não poderia guardar a natureza/qualidade de empregador igualmente considerado este conceito em sentido estrito e técnico segundo formulação advinda do direito do trabalho do qual tais institutos se originam.
Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, o legislador constituinte, ao tratar da Ordem Social no título VIII, em capítulo destacado, fixou os parâmetros para a seguridade social, cujo conceito, princípios e fundamentos nortearam o desejo da sociedade brasileira, relativamente aos seguintes institutos: saúde, previdência e assistência social. Para tanto, firmou o constituinte originário, que a seguridade social seria financiada por toda a sociedade, de forma direta ou indireta, nos termos da lei, quer através de dotações orçamentárias dos entes de direito público interno (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), quer através de contribuições sociais, entre as quais previu a contribuição social sobre o lucro (art. 195, I).
Posteriormente, esse dispositivo constitucional teve nova redação, através da Emenda Constitucional nº 20, de 19985 , a qual melhor dimensionou os sujeitos passivos das contribuições sociais, sem, todavia, modificar a previsibilidade da contribuição social sobre o lucro.
É o que se depreende dessa nova redação:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre: ……………………………c) o lucro.”

Estando prevista pelo constituinte a criação da contribuição social sobre o lucro, esta surge no cenário jurídico nacional através da Medida Provisória nº 22, de 6 de dezembro de 1988, pouco depois convertida na Lei nº 7.689, de 15 de dezembro de 19887 .
Essa contribuição destina-se ao custeio da seguridade social, tem como base de cálculo o valor do resultado do exercício, antes da provisão para o imposto de renda.
Por isso é que os valores correspondentes ao ICMS ou quaisquer outros que apenas “transitam” em fluxos de caixa e caráter temporário pelas “mãos” do contribuinte sem, contudo, lhe pertencerem ou integrarem definitivamente seu próprio e privado capital/riqueza – haja vista consubstanciarem, no caso do ICMS, receitas públicas dos estados federativos a serem integrados em caráter definitivo aos cofres estaduais – não podem ser incluídos nem considerados como parcela legitimamente integrante da base de cálculo considerada para incidência do IRPJ e da CSLL na modalidade de lucro presumido posto tais valores não subsumirem-se ao estrito conceito do que sejafaturamento ou receita, os quais hão de ser auferidos exclusivamente pelo contribuinte (empregador ou empresa).
Sendo assim, em conformidade ao comando do artigo 195, I da CF/88, vê-se que o desígnio do Constituinte foi o de onerar a dimensão quantitativa do faturamento ou receita auferida em certo período pelo sujeito passivo eleito a tanto (empresa, empregadores ou legalmente equiparados), impossibilitada, assim, a incidência dos preditos gravames sobre valores que não se incorporem definitivamente à receita/riqueza/grandeza econômica própria, privada e exclusiva da esfera de titularidade do contribuinte, tal como é o caso dos importes representativos do ICMS posto que tal exigência não se coaduna e ofende à expressa previsão constitucional da base imponível e sujeição passiva hospedadas no artigo 195, I da CF/88.
Em discussão no Supremo Tribunal Federal, foi levado ao plenário da corte, processo acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. A maioria dos ministros – seis deles – já votou pela exclusão do imposto.
O caso analisado é recurso (RE n.º 240.785), oriundo de decisão do Tribunal Regional Federal 3ª Região, que entendeu ser constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins. O relator do caso, Ministro Marco Aurélio de Mello, votou pela inconstitucionalidade da inclusão, seguido pelos Ministros Cármem Lúcia, Ricardo Lewandowaki, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluzo e Sepúlveda Pertence, compondo maioria. A favor do fisco votou o Ministro Eros Grau, e com posição favorável ao fisco, o ministro Gilmar Mendes pediu vista do processo, evitando assim o desfecho do julgamento.
Diante disso ainda faltavam os votos de Joaquim Barbosa e Celso de Mello, além da presidente da corte, ministra Ellen Gracie.
Contudo em 15.03.2017 o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o governo federal não pode incluir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Maioria dos ministros da Corte concluiu que ICMS não compõe faturamento ou receita bruta das empresas.
A decisão da Suprema Corte terá repercussão geral, ou seja, a partir da modulação da decisão, as instâncias inferiores também terão de seguir essa orientação.
O julgamento havia sido iniciado em 09.03.2017, mas foi interrompido quando o placar da votação estava em 5 a 3 contra o governo porque os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello não estavam no plenário.
Os dois magistrados votaram em 15.03.2017, Gilmar votou a favor do governo para que não ocorresse a mudança na fórmula de cálculo dos dois tributos, mas Celso de Mello acolheu a orientação da relatora do caso, ministra Cármen Lúcia, e votou pela desvinculação do ICMS do PIS e da Cofins.
Acompanharam a relatora, além de Celso de Mello, os ministros Marco Aurélio Mello, Luiz Fux, Rosa Weber e Ricardo Lewandowski. Por outro lado, além de Gilmar Mendes, votaram contra a exclusão do ICMS da base de cálculo e foram derrotados no julgamento os ministros Edson Fachin, Luis Roberto Barroso e Dias Toffoli, pacificando assim a matéria pela não inclusão do ICMS na base da COFINS e do PIS.
Assim como no julgamento do Recurso Extraordinário 574706, com repercussão geral reconhecida, em que concluiu-se que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. O mesmo raciocínio deve ser aplicado para a base de cálculo do IRPJ e CSLL das empresas que apuram imposto de renda com base no lucro presumido (cuja base de cálculo decorre da aplicação de um percentual sobre receita bruta), devendo o ICMS ser excluído da base de cálculo desses tributos.
Por Leandro Andrade via blog do werneck

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