É muito comum em concursos públicos, o “passei mas não fui chamado”. Se esse é o seu caso, você se enquadra em uma das duas possibilidades que irei listar: Foi classificado, mas fora do número de vagas ou para cadastro reserva ou você foi classificado, dentro do número de vagas previstos no edital.

Para cada caso, existe uma resposta diferente para minha pergunta inicial, “o que fazer?”. Se você se enquadra na primeira hipótese, qual seja, foi classificado, mas fora do número de vagas ou para cadastro reserva . A resposta é um pouco desanimadora, pois para você só existe o que no direito se conhece por ‘expectativa de direito’.

O que é isso, expectativa de direito? Consiste em um direito que se encontra na iminência de ocorrer, mas que não produz os efeitos do direito adquirido, pois não foram cumpridos todos os requisitos exigidos por lei. Nesse caso, se você não foi chamado e o prazo do concurso já acabou, você não tem qualquer direito a ser convocado, apenas uma expectativa.

Já se você foi classificado, dentro do número de vagas previstos no edital ou mesmo ficou em primeiro lugar em um concurso de cadastro de reserva, você tem direito líquido e certo de ser convocado.

Sobre esse tema, a 2ª Turma do STJ, firmou mais um precedente referente a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em concurso público, no julgamento de recurso ao mandado de segurança – RMS 57565.

No processo, o recorrente (autor da ação) – classificado em primeiro lugar na disputa de três vagas de oficial administrativo da Polícia Militar de São Paulo, para o município de Santa Bárbara D’Oeste – não foi nomeado pelo governo estadual, que alegou ter atingido o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal. Em recurso ao STJ, o candidato sustentou que a expiração do prazo de validade do certame o transformou em titular do direito líquido e certo à nomeação.

O relator do recurso, ministro Mauro Campbell Marques, afirmou que o não reconhecimento do direito subjetivo à nomeação pode ocorrer e somente se justifica se observadas integralmente as condicionantes do precedente fixado pelo STF no RE 598.099 / MS.

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Explicou o ministro que “Nesse precedente, o Supremo Tribunal Federal fixou a compreensão de que quando a administração pública lança edital de concurso e arregimenta interessados em aceder ao quadro funcional estatal, incute neles a ideia de que há necessidade de serviço público e de que há uma certa premência no provimento de cargos, fazendo crer nos interessados que, se optarem por inscrever-se no certame e se sagrarem aprovados e bem classificados, aquele contingente de vagas ofertadas será efetivamente preenchido”.

Dessa forma, concluiu que em circunstâncias normais, a administração tem o dever de submeter sua discricionariedade ao dever de boa-fé e de proteção da confiança, “motivo pelo qual não pode abdicar da obrigação de prover os cargos ofertados, resguardando-se-lhe, contudo, o direito de decidir em que momento a nomeação ocorrerá, dentro do prazo de validade do certame”.

Vejamos o referido precedente do STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas , devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Portanto, na situação de concurso em que haja candidatos aprovados dentro das vagas oferecidas, o candidato tem o direito de ser nomeado. Porém,”em situações excepcionalíssimas” poderia se furtar ao dever de prover os cargos.

De forma resumida vamos elencar as hipóteses de recusa da entidade pública de nomear:

1- quando o fato ensejador for posterior à publicação do edital;

2- quando for determinado por circunstâncias imprevisíveis, o que “não inclui a mudança normal das circunstâncias econômicas”;

3- quando for extremamente grave e implicar onerosidade excessiva;

4- quando for extremamente necessária porque não haveria outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional.

Não se enquadrando em qualquer desses casos, o candidato deve entrar com ação judicial a fim de que seja convocado.

Conteúdo por Raianne Gurgel Advogada; Formada em Direito pela Faculdade Mater Christi; Pós Graduada em Direito Previdenciário pelo LFG; Sócia do escritório Martins Gurgel Advocacia; Membro da Comissão de apoio à Pessoa com Deficiência da OAB-Mossoró.

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