Posso receber auxílio-doença e o seguro desemprego ao mesmo tempo?

O tema é de suma importância para a vida de milhares segurados do regime geral de previdência social que tivera seu benefício por incapacidade negado pelo INSS e, posteriormente, a concessão dele por decisão judicial, porém, no intervalo entre a negativa e a decisão, exerceram atividade remunerada ou perceberam seguro desemprego após a demissão.

1. Durante o período trabalhado

Se o trabalhador demonstrar para o INSS ou para o Juiz que estava incapacitado durante o exercício da atividade laboral pode ter direito ao benefício por incapacidade.

Conforme se assentou na TNU, em sua súmula de nº 72:

É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Isso significa que o trabalhador que se encontra incapaz para o trabalho pode receber o salário e o benefício por incapacidade de forma cumulativa e num mesmo período, vejamos o trecho do Recurso Especial julgado pelo STJ:

Deve-se olhar a situação com enfoque na efetiva proteção social que a demanda exige, não havendo que se falar em concomitância de exercício de atividade remunerada com a percepção de benefício por incapacidade, e sim na reparação da injusta situação a que foi submetido o Segurado. Retirar da entidade previdenciária o dever de conceder o benefício a quem realmente faz jus seria como premiar a Administração Pública com o enriquecimento sem causa. 4. Recurso Especial do Segurado a que se dá provimento (REsp. 1.573.146/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 13.11.2017). 16. Diante dessas considerações, nega-se provimento ao Agravo em Recurso Especial do INSS. 17. Publique-se. 18. Intimações necessárias. Brasília (DF), 18 de fevereiro de 2019. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO MINISTRO RELATOR (STJ - AgInt no REsp: 1669033 SP 2017/0097685-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 23/08/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/08/2018)

Portanto, não há que se falar em enriquecimento ilícito do Segurado nestes casos e cabe ao INSS pagar o auxílio-doença no período trabalhado no momento da incapacidade.

2. Durante o seguro desemprego

O recebimento do seguro-desemprego será devido quando a pessoa completar os requisitos elencados na Lei nº 7.998/1990:

1. Ter sido dispensado sem justa causa e que comprove o recebido de salário de pessoa jurídica ou de pessoa física a ela equiparada, relativo a pelo menos 6 meses até 12 meses nos últimos 18 meses imediatamente anteriores à data de dispensa.
2. Não estar em gozo do seguro-desemprego e não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente à sua manutenção e de sua família.
3. Não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário, exceto o auxílio-acidente e pensão por morte.

Porém, se o trabalhador estava incapacitado no período que recebeu o seguro-desemprego será que pode ser concedido o auxílio-doença neste período?

Para o Professor André Bittencourt,

a percepção posterior de benefício incapacitante (previdenciário), que vem no intuito de reformar decisão administrativa equivocada que deixou de conceder o benefício quando ele era devido, mesmo nos casos em que a pessoa retornou ao trabalho ou recebeu seguro-desemprego (previdenciário), não teria o condão de determinar compensação de valores eis que verificada a boa-fé objetiva do trabalhador e o erro da administração pública ao não deferir o benefício por incapacidade quando a incapacidade efetivamente existia e foi confirmada em perícia judicial.

2.1 (In) devido o recebimento dos dois benefícios

Recentemente, a Turma Nacional de Uniformização entendeu que seria indevido o recebimento dos dois benefícios previdenciários e deve ser feito o abatimento dos valores recebidos.

O Juiz Federal Relator Bianor Arruda Bezerra Neto votou no sentido de negar provimento ao recurso do INSS e fundamentou que:

Segundo a Lei n.º 7.998/90, este benefício tem ainda o objetivo de auxiliar os trabalhadores na busca ou preservação do emprego, promovendo, para tanto, ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

Dessa forma, não está em situação de desamparo social quem está no gozo de benefício previdenciário, de maneira que esta é a razão da não cumulatividade do seguro-desemprego com qualquer benefício de cunho previdenciário.

O ônus de ter que arcar com o pagamento dos dois benefícios, portanto, deve ser assumido pelo Poder Público em razão da situação gerada ao segurado de ter que voltar a trabalhar mesmo estando incapacitado.

Importante salientar que auxílio-doença e seguro-desemprego são benefícios previdenciários que visam dar cobertura a eventos diferentes, situações que, a princípio, não deveriam coexistir, posto que excludentes: afastamento por incapacidade laboral e desemprego.

Todavia, enquanto a situação do segurado resta pendente de definição, e este está em busca dos seus direitos tanto administrativa, quanto judicialmente, as prestações que recebeu e que, depois, forem consideradas incompatíveis com outras judicialmente reconhecidas, não devem ser devolvidas, ante seu caráter eminentemente alimentar.

E propôs a seguinte tese jurídica do tema:

“é devido o recebimento, acumuladamente, dos valores alusivos a auxílio-doença e seguro-desemprego, nos casos em que o segurado trabalhou por necessidade de manutenção do próprio sustento, mesmo estando incapacitado, nos termos em que indicado na DII fixada pela perícia judicial”.

Porém, os Juízes Federais Fabio de Souza Silva e Polyana Falcão Brito entenderam que seria indevido o recebimento dos dois benefícios durante o mesmo período, vejamos a fundamentação utilizada:

Entretanto, a lógica da súmula 72 é inaplicável ao caso de acumulação de seguro-desemprego e auxílio-doença.

Isso porque, nessa hipótese, a ausência de pagamento do seguro-desemprego não gera enriquecimento sem causa da União se, no mesmo período, for devido auxílio-doença, pois esse fato faz com que deixe de existir causa para pagamento do primeiro.

O fato de haver proibição explícita de acumulação, sem que isso provoque enriquecimento sem causa da União ou do INSS, exige que se mantenha a proscrição de acumulação mesmo quando a concessão do auxílio-doença ocorra em razão de decisão judicial reconhecendo a incapacidade desde momento anterior ao seguro-desemprego.

Todavia, como o segurado vivencia os dois riscos sociais, tem direito a receber o melhor benefício.

Para resguardar esse direito, deve ser garantido o pagamento do auxílio-doença, abatendo-se o valor recebido a título de seguro-desemprego.

Fixando a seguinte tese:

“o auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da Lei 7.998/90, hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença”.

Em 28.01.2020, o IBDP opôs os embargos de declaração para que fosse sanada a omissão para ver incluída a interpretação em casos de comprovação de boa-fé, bem como de erro por parte da administração.

Isto porque, com a decisão do Tema 232 da TNU, o INSS pode requerer a devolução ou até mesmo a compensação dos valores.

Em outras oportunidades, o STJ já entendeu que é indevido a devolução de valores pagos no caso da boa-fé do segurado, segundo REsp 1.416.903/PR e REsp 1.666.566/RJ

3. Direito à subsistência

Entendemos que a comprovação da boa-fé do segurado em receber o seguro desemprego e posteriormente ser concedido impede a devolução dos valores ou a compensação dos valores.

Porém, enquanto não forem julgados os embargos de declaração, deve ser observada a tese firmada no tema 232 da TNU:

O auxílio-doença é inacumulável com o seguro-desemprego, mesmo na hipótese de reconhecimento retroativo da incapacidade em momento posterior ao gozo do benefício da lei 7.998/90. hipótese na qual as parcelas do seguro-desemprego devem ser abatidas do valor devido a título de auxílio-doença.

4. Conclusão

No artigo, há duas situações distintas:

• Estava incapacitado e trabalhei no período:

Pode ser concedido o auxílio-doença.

• Estava recebendo o segurado desemprego e estava incapacitado:

Pode ser concedido o auxílio-doença, porém será feito o abatimento dos valores devidos com os recebidos.

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Conteúdo original Ian Ganciar Varella Advogado PrevidenciárioPresidente da Comissão de D. Previdenciário de Carapicuíba - OAB/SP Advogado Previdenciário - Atuação: INSS e Servidores Públicos. Pós graduando em Advocacia Empresarial Previdenciária e Previdência Privada, EBRADI. Especialista em Direito Previdenciário - Faculdade Legale, 2016. Bacharel em Direito - UNIFIEO, 2015.