-> O QUE É FGTS ?

Podemos dizer que o FGTS é uma “poupança” aberta pela empresa em nome do trabalhador e que todo mês a empresa retém 8% do seu salário base para depositar, com o intuito de proteger o trabalhador de uma possível demissão sem justa causa.

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-> COMO ERA ANTES: PRESCRIÇÃO DE 30 ANOS

Como surgiu o prazo trintenário para a prescrição:

A criação do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se deu pela Lei nº 5.107/1966 e em seus artigos 2º, 3º e 20 previam a retenção de 8% do salário base do trabalhador e o conseqüente depósito em conta vinculada com a verificação do cumprimento feita pela Previdência Social e por seus órgãos próprios;
Contudo, a Lei Orgânica da Previdência Social, Lei 3.807/1960 em seu artigo 144 prevê o seguinte: O direito de receber ou cobrar as importâncias que lhes sejam devidas prescreverá, para as instituições de previdência social, em trinta anos.
Conforme o exposto, a antiga prescrição trintenária era baseada na Lei Orgânica da Previdência Social, que o devido órgão, por sua vez, era encarregado de verificar o cumprimento das empresas após a retenção de 8% do salário base do trabalhador depositar a importância em conta vinculada.

Posteriormente, na Lei nº 8.036/1990, art. 23, § 5º traz expressamente: O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

-> COMO É AGORA: PRESCRIÇÃO DE 05 ANOS

A Constituição Federal de 19988 tem o fundamento em seu art. 7º de que os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais; entre eles contém em seu inciso III – O fundo de garantia do tempo de serviço, e, ainda no mesmo artigo no inciso XXIX – Ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais.

Logo, tal prazo de prescrição trintenário foi declarado inconstitucional. Assim, de acordo com o Ministro Gilmar Mendes, se a Constituição regula a matéria, não poderia a lei ordinária tratar o tema de outra forma “Desse modo, não mais subsistem, a meu ver, as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo trintenário”. Ressaltou ainda o ministro, que votou no sentido de que o STF deveria revisar sua jurisprudência “para consignar, à luz da diretriz constitucional encartada no inciso XXIX, do artigo 7º, da Constituição, que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS é qüinqüenal, devendo ser observado o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho”.

-> COMO ISSO LHE AFETA?

Para que houvesse a modulação dos efeitos, foi necessária a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, uma vez que, o referido princípio traz a inteligência de que a Lei, por ser norma hierarquicamente inferior a Constituição e por possuir nesta a base para a sua validade, não será permitida a sua existência no ordenamento jurídico se o seu conteúdo contrariar a Constituição.

Ora, se a Lei para que exista precisa guardar harmonia com a Lei Maior, a Constituição, não poderá, portanto, contrariar a mesma, o que ocorria com a Lei nº 8.036/1990, (e no art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo decreto 99.684/90), em que previam a prescrição de 30 (trinta) anos, sendo, portanto, inconstitucional, por violar o já mencionado art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal de 1988.

A decisão do STF se deu em 13 de Novembro de 2014, logo para os trabalhadores que tiverem a sua rescisão após a referida data serão atingidos pela prescrição de 05 (cinco) anos, bem como nos acaso em que os anos trabalhados pelo empregado somados com os 05 (cinco) anos da nova precisão não alcancem os 30 (trinta) anos, vejamos:

Primeiro exemplo: Serão atingidos pela prescrição qüinqüenal, os contratos de trabalho extintos a partir de 13-11-2014;
Segundo exemplo: O trabalhador que tiver o seu contrato de trabalho extinto após 13-11-2014, com 24 (vinte e quatro) anos de labor sem deposito do FGTS, também será atingido pela prescrição qüinqüenal, uma vez que, os 24 (vinte e quatro) anos laborados somados com o 05 (cinco) anos da prescrição, 24+5=29 totalizam 29 (vinte e nove) anos, não alcançando, portanto, os 30 (trinta) anos da prescrição antiga.
Tendo como base os exemplos supra, se o tempo de labor somado com os 05 (cinco) anos de a prescrição totalizar 30 (trinta) anos, o trabalhador não será atingido pela prescrição qüinqüenal, devendo observar o mesmo a prescrição de 02 (dois) anos após o término do vínculo empregatício para impetrar a ação.

-> QUEM SE BENEFICIA COM ISSO ?

A alteração da prescrição acabou por favorecer os maus empregadores, que não realizam o recolhimento mensal do FGTS do salário base do empregador.

Diante da mudança para a prescrição qüinqüenal, se faz necessária uma maior participação das entidades sindicais, verificando/fiscalizando se os depósitos estão sendo feitos e atuando como substitutos processuais em pro do trabalhador, através das Ações de Cumprimento.

A alteração da prescrição também trouxe conseqüências negativas para os trabalhadores com relação ao índice utilizado para correção do FGTS, por ser considerado o mesmo, abaixo da inflação.

-> QUAL A NOSSA CONCLUSÃO ?

A Consolidação das Leis Trabalhistas foi criada através do Decreto-Lei nº 5.452, de 1 de maio de 1943, precisando, portanto, ser reformada para se adequar a atual realidade, pois a sociedade vive em constante modificação e evolução, assim como o direito.

A prescrição trinternária era baseada na Lei nº 8.036/1990, inferior, todavia a Lei Maior, ou seja, a Constituição de 1988 e não trazendo com está compatibilidade, uma vez que, a nossa Carta Magna já traz consigo alguns direitos fundamentais dos trabalhadores, bem como o seu prazo prescricional em seu art. 7º, inciso, III e XXIX

A reforma se faz necessária, desde que haja o respeito ao direito dos trabalhadores, conjuntamente com a adequação e harmonia das Leis do nosso ordenamento jurídico.

Pensar em um país com harmonia entre o bom senso e a justiça, e entre leis e normas, é a melhor maneira de se iniciar uma reforma entre classes.

Com essa breve síntese, esperamos ter contribuído para o esclarecimento sobre o referido tema.

Por Kassiana Marinho

Graduada em Direito pela Universidade Salgado de Oliveira, especialista em Direito Trabalhista, Pós-Graduanda em Direito e Processo do Trabalho e Direito Previdenciário, com enfoque em assessoria preventiva empresarial e contencioso para pessoas físicas e jurídicas.

8 Comentários

  1. Inicialmente, gostaria de parabenizar pela excelente explicação acerca das prescrições aplicáveis ao FGTS.
    No entanto, queria saber por qual razão foi feita a ligação da mudança do prazo prescricional à reforma trabalhista? Ora, conforme o próprio texto explana, a alteração da prescrição se deu no ano de 2014, por meio do ARext 709.212/DF com repercussão geral reconhecida, não havendo nenhuma ligação com a recentíssima reforma trabalhista.
    Creio que num meio tão delicado como é a ciência do Direito, seja muito importante evitarmos títulos e textos com informações falsas ou que só têm o intuito de gerar acessos.
    Conforme dito, a explicação ficou impecável, mas o título ligando a reforma à mudança da prescrição pecou muito, pois é capaz de transmitir falsas afirmações aos leigos no assunto, o que não é interessante.

  2. FGTS não é retenção, e custo para empregador..
    O ideal é a empresa depositar numa conta poupança do empregado, tirando o governo do controle… Eliminaria um monte de obrigação acessória e custo Brasil com a Administração do Fundo…

  3. Alerto que os 8% mencionado não é uma retenção no salário do trabalhasor, visto que não é descontado do mesmo é sim um encargo, aliás mais um encargo que a empresa paga. Assim como os 28,8% de INSS que são recolhidos a Previdência, que se julga com prejuízo.

  4. Só corrigindo: Há um equívoco em dizer que o FGTS é “retido” do trabalhador. O FGTS é uma obrigação do empregador em favor do empregado sem qualquer desconto no salário deste.

  5. E a tal da lei da liberação do fgts pra quem pediu demissão guando e que vão aprovar e se vão aprovar.gostaria de saber a respeito disso.

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