Qual o limite da pejotização nas empresas?

Uma empresa pode despedir um funcionário CLT e recontratá-lo como PJ? Existe algum prazo para isso?

A Receita Federal pode detectar uma contratação irregular ao avaliar os tributos pagos por uma empresa?

Quem é obrigado a pagar esses impostos? Alguém pode ser preso por isso?

A pejotização, que passou a ser autorizada no país com a Reforma Trabalhista de 2017, ainda gera dúvidas para empresários e trabalhadores - ainda mais em um momento de pandemia e no qual o país enfrenta recorde de desemprego.

Os advogados Cassiano Menke, especialista em direito tributário, Larissa Salgado, especialista em direito trabalhista, e Douglas Cunha Hassan Ribeiro, especialista em direito criminal, sócios do escritório Silveiro Advogados, respondem abaixo às principais questões sobre o tema.

Uma empresa pode recontratar como PJ alguém que já foi empregado CLT?

O tema é bastante sensível, afirma Larissa. Há possibilidade nesta contratação, mas com ressalvas importantes.

"Há um período de ‘quarentena’ de no mínimo 18 meses entre a rescisão do contrato de trabalho e a nova contratação. Mas não é só isso: é essencial que a relação como PJ seja distinta de uma relação de emprego. Há necessidade de que a nova relação, como pessoa jurídica, seja completamente diferente daquela anteriormente vinculada à CLT", afirma a advogada.

Se o prazo de 18 meses não for cumprido, sempre haverá caracterização de vínculo empregatício?

Não sempre, mas na esmagadora maioria das vezes. Larissa dá um exemplo que poderia se configurar como exceção: "Imagine o funcionário de limpeza de uma empresa. Ele conclui o ensino superior, forma-se em direito, é despedido e, meses depois, começa a prestar serviços de consultoria jurídica para a mesma empresa. Neste caso, a contratação como PJ teria um grande indício de legalidade e dificilmente haveria comprovação de fraude ou de vínculo empregatício, mesmo se a nova contratação ocorrer antes dos 18 meses."

Quando é que se configura um vínculo empregatício?

A advogada afirma que é uma resposta complexa, que pode variar para cada caso, mas há cinco requisitos necessários à caracterização da relação de emprego:

1) Pessoalidade: o trabalhador é quem faz o trabalho determinado, não podendo pedir a outra pessoa que o faça.
2) Onerosidade: o trabalho é remunerado.
3) Não eventualidade: o trabalho é prestado de forma habitual e contínua.
4) Subordinação: o empregado recebe ordens de um superior.
5) Pessoa física: o emprego é uma pessoa física, e não jurídica. "Neste caso, atenção: o que importa é a relação de fato, não o que está escrito", alerta Larissa.

É preciso que se configurem os cinco requisitos acima para configurar uma relação de trabalho?

Sim. "O que ocorre na grande maioria das vezes é que esses requisitos ocorrem na prática, e não no papel. Por isso, não importa se um contrato estipula que a relação é entre empresas. Se na realidade o prestador de serviços está trabalhando como um empregado comum da empresa, terá direitos trabalhistas", afirma a especialista de Silveiro Advogados.

O que quer dizer a questão da subordinação? Uma pessoa contratada por PJ não pode receber ordens?

"Exatamente. Se receber ordens de uma ou mais pessoas de forma contínua, configura-se a subordinação, que é um requisito do vínculo empregatício", afirma Larissa.

Segundo ela, uma pessoa jurídica presta serviços, recebe direcionamentos para determinadas atividades, mas nunca pode haver a configuração da subordinação.

Como funciona a questão do horário para o prestador de serviços PJ?

"De uma forma bem simples, um PJ tem que entregar o serviço em determinado prazo, e nunca cumprir horários. Se vai trabalhar de manhã, de noite ou de madrugada, não importa", explica Larissa.

"Se um contratado é direcionado a trabalhar das 9h às 18h pela empresa ou se é cobrado por ter chegado atrasado, configura-se um requisito do vínculo empregatício."

Se um contrato afirma declaradamente que a relação é PJ, com assinatura do prestador de serviço, já basta para afastar o vínculo empregatício?

Não. O que importa, mais uma vez, é o que acontece de fato, uma vez que a relação de emprego é um direito indisponível, explica Cassiano Menke.

"Não importa se alguém assinar um contrato dizendo que abre mão do direito. Se essa pessoa entrar na Justiça e ficar comprovado que o vínculo era empregatício, ainda terá seu direito garantido", diz Menke.

O que acontece para discussões que envolvem fatos que ocorreram antes da Reforma Trabalhista?

Para relações jurídicas ocorridas antes de 11 de novembro de 2017, que é a data em que a Nova CLT passou a vigorar, há ainda muita discussão nos tribunais.

"A Justiça brasileira ainda não se posicionou de forma harmoniosa a respeito dessa questão, mesmo porque as ações judiciais que discutem essas questões estão apenas começando a chegar aos tribunais", explica Menke.

A Receita Federal pode detectar fraude à relação de emprego? O que pode acontecer?

Sim. "Se uma auditoria da Receita Federal constatar vínculo empregatício entre uma empresa e um empregado que se passa como PJ, fará um auto de infração tributária, cobrando INSS, 20% sobre a folha de pagamento (considerando a remuneração recebida como salário, mais o IR retido na fonte que deveria ter sido pago, e juros e multa", explica o advogado.

Pode haver repercussões criminais para o empregador se for detectada fraude à relação trabalhista?

Sim. "O empregador pode sofrer repercussões criminais, como é o caso da possível configuração do crime de frustração de direito assegurado por lei trabalhista, previsto no art. 203 do Código Penal", explica o criminalista Douglas Cunha Hassan Ribeiro.

"Igualmente, se houver a verificação de fraude na legislação tributária que importe na diminuição ou supressão de tributo devido, também haverá a possível caracterização de crime tributário."

E o empregado, pode sofrer punição penal?

Caso o empregado seja quem foi privado de direito assegurado por lei trabalhista, ou seja, teve seu direito trabalhista violado, ele é considerado vítima do crime previsto no art. 203 do Código Penal.

"De todo modo, não é possível descartar a responsabilização penal prevista no tipo penal acima referido de pessoa diversa da do empregador", afirma o especialista.

Com relação à repercussão criminal do empregado nos crimes tributários, é importante levar em conta que é o empregador que assume papel fundamental na decisão da contratação, o que poderá torná-lo o responsável pelo eventual crime, explica Ribeiro.

Ainda assim, não se pode afastar eventual punição penal do empregado, mas todas as circunstâncias devem ser devidamente analisadas para avaliar a responsabilização, inclusive se o empregado poderia ter atuado de forma diferente, o que, em caso de resposta negativa, poderá absolvê-lo.

Nestes casos, como funciona a investigação desses crimes? Só por denúncia?

Basta que as autoridades tenham ciência da possível ocorrência de crime para instaurarem procedimento investigatório, afirma Ribeiro.

Após, haverá apreciação do Ministério Público para decisão sobre oferecimento de denúncia - e início de processo - ou arquivamento.

Sobre Silveiro Advogados

O escritório Silveiro Advogados é guiado pelo propósito de conferir segurança jurídica para que seus clientes ousem em suas iniciativas. A partir de atuação full service colaborativa, sempre com foco em soluções personalizadas, perenes e com melhor custo-benefício, Silveiro busca proporcionar resultados concretos para o efetivo sucesso dos negócios. Sólidos valores, forjados em 65 anos de existência e aliados ao dinamismo de um escritório totalmente renovado, traduzem a missão diária de proporcionar um serviço muito além do Direito.

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