Regulamentada a cobrança do Difal? Como fica a questão para este ano?

Alguns estados se manifestam em cobrar o tributo antes de 2023.

O ano de 2022 traz uma dúvida tributária que está tirando o sono dos empresários e profissionais da área tributária. Isso ocorre porque no dia 17 de maio, o ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) negou três pedidos de liminares e anulou uma ação por falta de autenticidade e interesse processual sobre a cobrança do Diferencial de Alíquota – Difal do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – para consumidor final não contribuinte. 

Com isso, o tema segue em discussão, uma vez que ainda terá que ser analisado pelo Plenário do STF.

O que é Difal?

Diferencial de alíquota do ICMS, ou simplesmente Difal, é uma operação interestadual cujo destinatário é o consumidor final. Dessa forma, toda vez que uma empresa faz o recolhimento do ICMS (exceto optantes do Simples Nacional), ela é obrigada a calcular e efetuar o pagamento do Difal. 

‍Após esse pagamento, o estado onde o consumidor final se encontra recebe o valor do diferencial de alíquota e assim a arrecadação do ICMS se torna mais equilibrada entre as unidades federativas.

‍O principal objetivo do imposto Difal é fazer com que os estados de origem e destino da mercadoria façam a divisão da carga tributária e dessa forma evitar que regiões com alíquotas maiores saiam perdendo. 

O que vem ocorrendo

Em 2021, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS do DIFAL, pelo fato de não haver lei complementar que justificasse essa cobrança, que os Estados acreditavam ser suprida pelo Convênio ICMS 93/2015, julgado inconstitucional pelo STF.

No entanto, ficou definido que a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito a partir de 2022, caso não houvesse publicação da lei complementar em 2021 para as empresas do lucro presumido e real, nos casos das empresas do Simples Nacional, confirmou-se o entendimento que não deve haver a cobrança do DIFAL.

Com base na decisão, os Estados através do projeto lei 32/2021, lutaram para aprovação ocorrer em 2021, que tramitou e foi aprovada na câmara dos deputados e no Senado, faltando a sanção ou veto presidencial, que teria o prazo de 20/12/2021 a 07/01/2022.

Então, foi promulgada a Lei nº 1.608/2021, que trata do Difal do ICMS, publicada no Diário Oficial da União em 30 de dezembro. Pelo texto, os efeitos seriam produzidos seguindo o princípio constitucional da noventena, que remete ao prazo de 90 dias. Portanto, a contar apenas pela data da legislação estadual, a cobrança começaria em 30 de março.

Afinal, deve-se cobrar ou não o DIFAL?

Em regra geral, não, no entanto, as empresas que não querem ter discussões com os Estados, podem ingressar com medida judicial para não terem questionamentos futuros.

Deve ser analisado cada perfil de empresa, aquelas que são mais arrojadas, podem deixar de recolher o DIFAL e caso haja a cobrança discutir judicialmente, ou aquelas empresas mais conservadoras, que ingressam com medida judicial antes para garantir o direito.

Mas, lembre-se que as empresas do Simples Nacional não possuem a cobrança do DIFAL, dessa forma, podendo ser uma opção estratégica. Alguns estados estão se manifestando pela cobrança antes de 2023, como Bahia, Piauí, Paraná, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina. A polêmica está formada, assim como a insegurança se instaura no empresariado.

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